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Il diritto di riproduzione

Abstract
Il 9 Aprile 2003 è stata recepita, tramite il D. Lgs. n. 68/03, la Direttiva 2001/29/CEE[1], disegnata per armonizzare gli esistenti sistemi normativi alla luce delle “nuove” esigenze delle industrie dell’informazione e dell’intrattenimento.
Tra le modifiche apportate alla Legge 22 aprile 1941, n. 633, vi sono la novellazione dell’articolo 13 e l’inserimento dell’articolo 68-bis, relativi, entrambi, al diritto esclusivo di riproduzione.
Il diritto esclusivo di riproduzione, che per molti rappresenta una delle prerogative fondamentali del diritto d’autore[2], altro non è che il diritto esclusivo di riprodurre un opera in qualunque modo o forma.
Il presente lavoro analizza la sua recente evoluzione con particolare riferimento alla riproduzione temporanea.

Recente Evoluzione del Diritto di Riproduzione
Articolo 13
Il diritto esclusivo di riproduzione ha per oggetto la moltiplicazione di copie diretta o indiretta, temporanea o permanente, in tutto o in parte dell’opera, in qualunque modo o forma, come la copiatura a mano, la stampa, la litografia, l’incisione, la fotografia, la cinematografia ed ogni altro procedimento di riproduzione.[3]

Il diritto esclusivo di riprodurre un’opera è il più antico diritto garantito ai titolari di un diritto d’autore[4]. Nel 1710 lo Statuto di Anna per la prima volta garantì un diritto d’autore sui libri, ma questo diritto era chiaramente limitato alla sola ristampa di “copie identiche”. Genericamente tutte le prime leggi sul diritto d’autore erano mirate ad evitare lo sfruttamento illegale delle opere tutelate (soprattutto) attraverso la stampa[5].
Il diritto di riproduzione è stato originariamente disegnato in risposta alla stampa a caratteri mobili e si è sviluppato costantemente per far fronte alle esigenze di un mondo prettamente industriale. Ogni qual volta una nuova tecnologia è stata sviluppata, il diritto di riproduzione è stato conseguentemente modificato ed ampliato.
Recentemente i limiti estrinseci del diritto di riproduzione sono stati messi in evidenza dalle nuove problematiche e dalla rapacità della realtà digitale[6]. Con l’avvento della digitalizzazione, le copying technologies hanno raggiunto la perfezione: quando un’opera viene riprodotta digitalmente diviene un perfetto sostituto dell’originale.
Nonostante tutte le leggi d’autore nazionali contengano riferimenti alla riproduzione, questa viene raramente definita[7]. Come assunto fondamentale possiamo però affermare che la riproduzione si riferisce alla “copia”. Nel diritto d’autore, in generale, “copia” può avere due accezioni: una trascrizione o un duplicato, oppure un esemplare.
Da tempo si auspicava una novellazione e un’armonizzazione del diritto di riproduzione, e finalmente, con notevole ritardo, è giunta una parziale modifica. La nuova formulazione del diritto di riproduzione si presenta, però, più che come una nuova definizione dello stesso[8], come una modifica della prospettiva di analisi.
Nonostante l’articolo 13 si ostini a non contenere una definizione chiara di riproduzione, sicuramente la scomposizione della norma in una serie di specificazioni ne fornisce chiari indizi.
Per inciso, prima di proseguire, tengo a precisare che ogni moderna analisi delle problematiche relative al concetto stesso di riproduzione non può prescindere dalla presa di coscienza che la struttura stessa del diritto d’autore mal si concilia con le nuove problematiche introdotte dalla digitalizzazione[9].

… ha per oggetto la moltiplicazione …
La nozione di riproduzione è stata per due secoli costantemente plasmata su quella di “realizzazione di copie materiali”[10]. Più specificatamente, possiamo affermare che, fino agli anni Settanta, questa era inscindibilmente legata alla nozione di moltiplicazione.
La scissione tra la nozione di riproduzione e quella di moltiplicazione in copie inizia a porsi con l’avvento dei programmi per elaboratore, per cui anche la “percezione dell’opera immagazzinata nella memoria” costituisce riproduzione[11]. E’ proprio a causa dei programmi per elaboratore che si assiste alla dematerializzazione (o perdita di fisicità) del diritto esclusivo di riproduzione: la riproduzione oggi non implica necessariamente la fabbricazione di una pluralità di esemplari[12].
La circostanza tecnica per cui i programmi per elaboratore (come tutte le opere in formato digitale) possono essere utilizzati solo a condizione che il computer ne faccia una copia, ha provocato una modifica del concetto stesso di riproduzione. In un primo momento nei soli programmi per elaboratore[13] per poi influenzare, con le dovute differenze, tutti i beni tutelati dal diritto d’autore[14].
Il problema fondamentale è la perdita di corporeità del bene digitale. Già i trattati WIPO[15] del 1996 “invitavano” i firmatari (tra cui la Comunità Europea) ad adottare una frammentazione del diritto esclusivo di riproduzione basata sulla “funzione assolta”. In risposta la Direttiva scompone il diritto esclusivo di riproduzione in una pluralità di atti soggetti a regimi differenti[16].
Il nuovo diritto di riproduzione, quindi, distingue tra un diritto esclusivo di moltiplicazione per finalità commerciali e un diritto a compenso nel caso l’atto funzionale sia ad uso “privato” e sia posto in essere da persona fisica[17]. Non si concede, invece, diritto esclusivo di moltiplicazione in copie quando la copia sia “transitoria o accessoria, necessaria per ragioni tecniche e comunque priva di rilievo economico autonomo”.
Profondamente delicata è poi la questione dell’applicabilità o meno dell’articolo 13 nel caso in cui la riproduzione non comporti moltiplicazione. È stato a lungo sostenuto che un lavoro non debba essere riprodotto nella stessa forma dell’originale per aversi una lesione del diritto di riproduzione. La digitalizzazione complica il problema: il mero atto di rendere percettibile un lavoro può essere considerato riproduzione nonostante non comporti una moltiplicazione.
Infine è ancora senza risposta il quesito proposto alla Suprema Corte Canadese riguardo un processo xerografico di riproduzione di poster laminati su carta morbida che comporta la distruzione dell’originale[18].

… diretta o indiretta …
Con l’espressione “riproduzione diretta” si intente la fabbricazione di supporti, con l’espressione “indiretta” la fissazione di un fonogramma o fotogramma derivante da trasmissione in qualunque modalità.
L’articolo 10 della Convenzione di Roma riconosce ai produttori di fonogrammi il “diritto di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta dei loro fonogrammi”. La direttiva 92/100 sul prestito e noleggio ne segue l’esempio con l’articolo 7. L’inserimento dei termini copia diretta e indiretta nella nostra legge sul diritto d’autore è conseguenza di queste due previsioni.
La nozione di riproduzione ne risulta ampliata solo per coloro i quali non godono del “diritto esclusivo di utilizzare l’opera in ogni forma e modo”[19].

… temporanea o permanente …
Prima dell’apparizione dei computer il problema della riproduzione temporanea o effimera si poneva solamente in fantasiosi esempi di scuola, quali l’uso della neve o della sabbia per riprodurre una certa opera. È con l’introduzione dei programmi per elaboratore che la nozione di riproduzione temporanea assume un valore concreto[20].

…in tutto o in parte …
Ancora oggi è oscura la portata quantitativa/qualitativa del diritto esclusivo riproduzione parziale. In passato una soluzione era stata data in ordine al problema della reprografia, ma con la digitalizzazione il problema è riapparso con quesiti ai quali sarà difficile dare risposte soddisfacenti[21].

… in qualunque modo o forma …
E’ curioso notare come la formula originaria sia rimasta intatta. Il novellato articolo 13 continua a citare espressamente le più antiquate tecniche di riproduzione lasciando tutto il peso della copia digitale al generico “ogni altro procedimento di riproduzione”.

Riproduzione Temporanea ex Articolo 68-bis
Articolo 68-bis
Salvo quanto disposto in ordine alla responsabilità dei prestatori della normativa in materia di commercio elettronico, sono esentati dal diritto di riproduzione gli atti di riproduzione temporanea privi di rilievo economico proprio che sono transitori o accessori e parte integrante ed essenziale di un processo tecnologico, eseguiti all’unico scopo di consentire la trasmissione in rete tra terzi con l’intervento di un intermediario, o di un utilizzo legittimo di un opera o di altri materiali.[22]

Dall’avvento delle tecnologie informatiche, il diritto d’autore si è dovuto confrontare con problematiche fino ad allora inimmaginabili. Prima di tutto se il processo di funzionamento di un computer (che altro non è che una continua copia di informazioni nella RAM) dovesse essere o meno considerato “riproduzione”.
Finalmente con la Direttiva 2001/29/CEE e successivo recepimento è stata data risposta negativa, essendo questi “atti di riproduzione temporanea privi di rilievo economico proprio che sono transitori o accessori e parte integrante ed essenziale di un processo tecnologico, eseguiti all’unico scopo di consentire […] [l’]utilizzo legittimo di un opera o di altri materiali”.
Gli atti di riproduzione temporanea si distinguono tra atti destinati al godimento personale dell’opera e atti finalizzati alla circolazione dell’opera facenti parte di un procedimento tecnico[23].
Distinguere in base alla funzione ha teoricamente permesso di risolvere la questione particolarmente complessa legata al fatto che la fruizione di un opera digitalizzata comporta necessariamente la realizzazione di una copia dell’opera stessa[24].
Tra gli atti temporanei di riproduzione sottratti all’articolo 13 l.d.a. sono considerati il browsing[25], il caching[26] e il ruoting[27]; i quali, nonostante assolvano funzioni diverse hanno in comune le caratteristiche della temporaneità della copia e della strumentalità di quest’ultima al funzionamento della comunicazione in rete, e non sono quindi assoggettabili ad alcuna pretesa da parte del titolare dei diritti. In generale sono sottratti al diritto di riproduzione le copie che:
1) Sono temporanee, transitorie ed accessorie, destinate alla fruizione come atto conclusivo di un processo[28];
2) Costituiscono momento essenziale di un processo tecnologico
3) Non hanno un autonomo significato economico.
In linea teorica, come già da altri accennato[29], la distinzione è chiara; ma in realtà, mancando di corporeità, ogni riproduzione può trasformarsi da atto accessorio a finale ed è utopistico pensare di distinguere la disciplina applicabile in base alla destinazione di ogni singolo atto.
Un ultimo accenno merita il riferimento alla trasmissione. Il legislatore, in questo caso. ha dimostrato scarsa conoscenza delle modalità di funzionamento di una rete telematica come Internet. Qualsiasi sia la dimensione del file trasmesso, le regole su cui si base trasmissione in rete impongono un smembramento dello stesso in piccoli pacchetti di circa 1500 bit cadauno. Questi in qualsiasi caso non possono essere considerati lesivi del diritto esclusivo di riproduzione, oltre che per le modeste dimensioni rispetto all’intero file (insubstantial part), per l’impossibilità di essere human readable fino a quando non vengono riassemblati dal computer ricevente.

Critiche alla Direttiva
La Direttiva 2001/29/CEE è disegnata per adattare il sistema vigente all’era digitale al fine di “modernizzare” il concetto di riproduzione, ma le enormi difficoltà nell’elaborare una definizione conciliante di “riproduzione” sono dovute soprattutto alla Direttiva stessa.
E’ ormai chiaro come i deliri di Gibson[30] si siano materializzati: il cyberspazio è una realtà quotidiana e il diritto d’autore, basato su princìpi come la territorialità e la fisicità, non riesce ad ambientarsi alla struttura anarchica, immateriale e senza frontiere di questo nuovo pianeta.
La direttiva in questione è stata da più parti definita come “the worst ever”[31], di conseguenza non meravigliano i notevoli “non-sense” creati a causa dei “disarmonici” recepimenti nei vari paesi dell’Unione.
Innanzitutto la direttiva non “armonizza”: si limita ad ampliare il diritto di riproduzione, ma non ne specifica le eccezioni che gli Stati Membri sono obbligati ad adottare. Peggio, definisce puntigliosamente una serie di eccezioni[32] lasciando liberi gli Stati Membri di sceglierne la preferite. Il risultato non potrà sicuramente essere “armonico”.
La direttiva, inoltre, non lasciando spazio alla flessibilità del diritto d’autore, è già obsoleta, non potendo dare risposte sicure a più recenti tecnologie come lo streaming[33], che già oggi rappresenta uno degli standard di comunicazione in rete.
Infine, ma non è questa la sede per approfondire l’argomento, incoraggia il levy system e promuove la sostituzione del diritto d’autore con monopoli tecnologici.

Conclusioni
Il diritto d’autore è figlio della stampa a caratteri mobili e con ripetute e continue modifiche è sopravvissuto 300 anni conservando immutata la matrice originaria.
Lord Manfield circa 200 anni fa ha elegantemente sottolineato come l’obbiettivo del diritto d’autore sia quello di “fare da guardia e due estremi contrapposti: il primo che gli autori non vengano privati dei loro giusti meriti, il secondo che le innovazioni o il progresso dell’arte non vengano in alcun modo ostacolate”[34].
Il White Paper ha concluso che le leggi sul diritto d’autore vanno interpretate alla luce delle nuove tecnologie, e che le attuali leggi sono “fundamentally adequate and effective[35]. È stato, inoltre, sottolineato come “il diritto di riproduzione, come sancito dall’articolo 9 della convenzione di Berna […] si adatta pienamente alla società dell’informazione ed in particolare all’utilizzo dei lavori in forma digitale”[36].
Purtroppo è la società dell’informazione che non “si adatta” al diritto di riproduzione come formulato.
Usare vecchie regole ha l’ovvio svantaggio che il sistema non potrà mai adattarsi perfettamente, essendo stato disegnato per una realtà che ormai non esiste più. Il diritto d’autore tradizionalmente si è sempre occupato di “copie”, ma nel mondo digitale, anche la più comune attività di accesso a qualsiasi forma di informazione coinvolge obbligatoriamente la creazione di copie[37].
Il punto fondamentale è che il controllo sulla riproduzione come disegnato dalla Direttiva è una “strada senza uscita”. Il diritto esclusivo di riproduzione è un mezzo, non il fine, del diritto d’autore: nel mondo dei manufatti fisici, fare una copia di un libro comporta un esplicito e premeditato atto con uno scopo ed un risultato: una copia di un libro. Fino a quando la riproduzione non è stata necessaria per il semplice uso del lavoro, il “controllo sulla riproduzione” non ha mai mirato al “controllo sull’utilizzo”.
Dall’avvento delle tecnologie informatiche un qualsiasi utente ha più di un legittimo motivo di effettuare delle copie dei beni tutelati dal diritto d’autore. Come conseguenza naturale la riproduzione non è più sintomo inequivocabile di violazione del diritto d’autore. Per questo motivo alcuni autori[38] sostengono che il diritto di riproduzione sia un concetto superato e, in ogni modo, non più la pietra angolare del diritto d’autore.
Punto di vista personale dell’autore è che il diritto esclusivo di riproduzione non è fondamentale per il diritto d’autore, se non in senso storico[39]: nell’era digitale non si può avere un controllo sulla riproduzione senza ledere il diritto del “pubblico” di ottenere, leggere, vedere, ascoltare e usare lavori protetti. Diritto, quest’ultimo, sancito dall’articolo 27 comma 1 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani: “Everyone has the right freely to participate in the cultural life of the community, to enjoy the arts and to share in scientific advancement and its benefits“.
Probabilmente la nozione di riproduzione non è un concetto appropriato al diritto d’autore digitale. Quando si tratta di lavori digitali, copie legittime vengono effettuate continuamente e lo stesso concetto di “copia” perde di significato[40].

Dott. Gaetano Dimita

Note
[1] [2001] O.J. L167/10.
[2] Cfr. Commission of the European Communities, Green Paper “Copyright and Related Rights in the Information Society, 1995, Com. (95) 382 final, 49.
[3] Così come modificato dall’articolo 1 del D. Lgs. 9 Aprile 2003, n° 68. L’articolo 13 originario recitava “Il diritto esclusivo di riprodurre ha per oggetto la moltiplicazione in copie dell’opera con qualsiasi mezzo, coma la copiatura mano, la stampa, la litografia, la incisione, la fotografia, la fonografia, la cinematografia ed ogni altro procedimento di riproduzione”.
[4] Le sue radici affondano “privilegi” accordati dai Decreti del Doge di Venezia del 15° Secolo.
[5] Cfr. L’articolo 1 delle Legge sul Diritto d’Autore Francese del 1793.
[6] La riproduzione digitale ha già dimostrato mostrato la propria rapacità: una singola copia non autorizzata può devastare il mercato generando una catena infinita di copie illegali perfettamente sostituibili all’originale.
[7] L’articolo L 122-3 del codice Francese sulla Proprietà Intellettuale definisce: “la reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’?uvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte“. Inoltre l’articolo s. 106 della legge sul diritto d’autore Statunitense dichiara: “copies are material object … in which a work is fixed by any method“. Il termine è anche citato nei trattati di Berna, Roma, TRIPS, Nafta e Cartagine, ma senza essere definito.
[8] Da più parti si era richiesta una definizione del diritto stesso che ponesse fine alle dispute dottrinali in materia.
[9] Termine molto amato dei legislatori statunitensi (vedi The Digital Millennium Copyright Act 1998).
[10] Cfr. Santoro, Cenni sul Diritto di Riproduzione delle Opere dell’Ingegno, in Riv. Dir. Comm., 1966, I, 65 il quale afferma che nel diritto d’autore italiano la riproduzione è riproduzione di cose. L’affermazione secondo cui la riproduzione è intesa come moltiplicazione di esemplari “materiali” è confermata oltre che dall’articolo 13 anche dall’articolo 17: il riferimento al diritto di distribuzione costituisce un ulteriore prova che la materialità è elemento caratterizzante dell’attività di riproduzione. Per un approfondimento della problematica vedi Romano, L’Opera e l’Esemplare nel Diritto della Proprietà Intellettuale, 2001, Cedam, p. 179.
[11] Cfr. Montanari, La riproduzione mediante introduzione nella memoria degli elaboratori elettronici, in Dir. Inf. 1986, 809.
[12] Cfr. Lucas, Droit d’Auteur et numerique, Litec, Paris, 1998, 120.
[13] Cfr. Articolo 64-bis l.d.a.
[14] Naturalmente ci sono notevoli differenza tra l’articolo 64-bis e l’articolo 13. Per un approfondimento della questione Ricolfi, Le nuove Frontiere della Proprietà Intellettuale. DA Chicago al Cyberspazio, in Diritto ed Economia della Proprietà Intellettuale, a cura di Clerico e Rizzello, CEDAM, 1998
[15] World Intellectual Property Organization, oppure volendo utilizzare l’acronimo in italiano OMPI.
[16] Cfr. Romano, op. cit., p. 193-194.
[17] L’articolo 5, n° 2, lettera b) dichiara: “le riproduzione su qualsiasi supporto effettuate da una persona fisica per uso privato e per fini né direttamente, né indirettamente commerciali a condizione che i titolari dei diritti ricevano un equo compenso […]”.
[18] La Suprema Corte non ha ancora emesso un parere, la decisione sarà pubblicata sul sito Web della corte: http://ww.scc-csc.gc.ca/information/index_e.asp.
[19] Articolo 12 l.d.a..
[20] Vedi Lucas, op. cit., p 121.
[21] Questa problematica non è oggetto del presente lavoro, ma per completezza non si possono non citare le enormi difficoltà di applicazione della norma nei confronti dei programmi per elaboratore e l’oscura previsione contenuta nell’articolo 7.5 della Direttiva 96/9/EC.
[22] Articolo aggiunto dall’articolo 9 del D. Lgs. 9 Aprile 2003, n° 68.
[23] Il problema di distinguere tra copie temporanee rilevanti per il diritto d’autore non è nuovo. La soluzione qui adottata non si distacca molto da quella in materia di software.
[24] L’irrilevanza per il diritto d’autore degli atti finalizzati al funzionamento o all’utilizzazione di un opera è sancito anche dall’articolo 6 della direttiva sulle banche dati.
[25] Processo di visualizzazione di una pagina Web sul proprio schermo che comporta una compia delle stessa sulla RAM del computer in uso.
[26] Per velocizzare la trasmissione dei dati in rete la maggior parte dei server conserva una copia della pagina trasmessa per non doverla ogni volta richiedere al server madre.
[27] Processo in cui i dati vengono inviati da un punto ad un altro della rete (peer-to-peer) realizzando durante il percorso una pluralità di copie.
[28] L’articolo 12 della direttiva sul commercio elettronico
[29] Romano, op. cit., p. 201.
[30] Gibson, Neuromancer, 1982.
[31] Vinje, Should We Begin Digging Copyright’s Grave, [2000] E.I.P.R., p 558.
[32] Un chiarissimo esempio è l’articolo 5.
[33] Lo Streaming è una forma di comunicazione che permette la trasmissione in rete di dati impedendone (teoricamente) il salvataggio su disco rigido.
[34] Lord Manfield in Sayre v. Moore, 1785, citato in Kaplan, Copyright: An Unhurried View, 1967, New York, Columbia University Press.
[35] Cfr. Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Structure: the Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, 1995 (The White Paper), p. 212.
[36] Conferenza Diplomatica della World Intellectual Property Organization (WIPO) del 20 Dicembre 1996. Traduzione dell’autore.
[37] I programmi per computer debbono essere copiati sulla RAM per essere utilizzati, le pagine Web per essere sfogliate devono essere copiate dal computer remoto in quello locale e tutte i dati trasmessi in rete, vengono temporaneamente copiati su computer “intermedi”.
[38] Vedi Dietz, Copyright in the Modern Technological World: A mere Industrial Property?, 1992, Journal of the Copyright Society of the U.S.A., p. 84; Barlow, Interview, 2001, www.eff.org.
[39] Cfr. Litman, Digital Copyright, 2001, Prometheus Book, New York, p. 177.
[40] Cfr. Computer Science and Telecommunication Board National Research Council, The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age, 2000, National Academy Press, Washington D.C., p. 230.

About Giovanni d'Ammassa

Avvocato con studio in Milano dal 1997, coltiva sin dall'Università lo studio e l’insegnamento del diritto d’autore. Fonda Diritttodautore.it nel 1999. Appassionato chitarrista e runner.