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Il diritto di comunicazione al pubblico

Il diritto di comunicazione al pubblico

La creazione dell’opera intellettuale, oltre che un interesse morale del suo autore, soddisfa inoltre un interesse patrimoniale.
L’opera intellettuale è, infatti, un bene (benché immateriale) e, come tale, è suscettibile di essere utilizzato economicamente, ovvero è idoneo ad essere scambiato con altri beni.

Quindi il legislatore attribuisce all’autore il controllo dell’utilizzazione economica del bene in modo da poterne trarre un guadagno, sia direttamente che indirettamente, consentendone vari tipi di sfruttamento ed utilizzazione.

Tra i diritti di utilizzazione economica riconosciuti agli autori dal nostro ordinamento, può essere operata una distinzione, a seconda che lo sfruttamento dell’opera stessa, comporti o meno la comunicazione al pubblico.

Questa distinzione ricalca un po’ la classificazione che attuano gli ordinamenti di matrice anglosassone tra “Copy related rights” e “Non-copy related rights”; cioè tra diritti che presuppongono la moltiplicazione dei supporti che incorporano l’opera e quelli che in vece comportano la percezione della stessa da parte di un determinato numero di persone.

Il diritto di comunicazione al pubblico, nella sua accezione odierna, risultato di una lunga evoluzione normativa, conseguenza di un frenetico sviluppo tecnologico nel campo delle comunicazioni di massa, fa parte del secondo gruppo.

Lo stesso diritto, nella sua attuale veste, racchiude la disciplina che si è resa necessaria in seguito allo sviluppo della comunicazioni di opere coperte dal diritto d’autore attraverso le reti digitali e telematiche.
L’introduzione di queste nuove tecnologie ha rivoluzionato i supporti ed i metodi di comunicazione delle informazioni.
Infatti, il formato digitale, è in grado di supportare qualsiasi tipo di informazione, siano queste espresse in suoni, disegni, parole, filmati ecc?

Ma questa non è l’unico elemento di novità introdotto dall’avvento dell’era di Internet.
La differenza con i mezzi di comunicazione precedenti, sta nel fatto che prima mancava una possibilità di interazione da parte dell’utente rispetto alle informazioni ricevute e soprattutto mancava la possibilità di scegliere e selezionare le opere di cui si intendeva usufruire.

Tutte possibilità invece che caratterizzano questo nuovo modo di comunicazione di massa; in cui l’interattività costituisce la novità fondamentale e dove, per la prima volta, ogni singolo utente, con la possibilità di scegliere le informazioni che gli interessano, svolge un ruolo attivo.

Ruolo attivo, non solo in qualità di “ricevitore”, di informazioni digitali, ma anche, e questa è un’altra importante rivoluzione introdotta dalla Rete, come possibile centro di diffusione delle informazioni stesse.

E’ semplicissimo infatti, per ogni singolo utente connesso alla rete, mettere a disposizione, a favore di chiunque voglia usufruirne, opere e informazioni di qualsiasi tipo. E gli utenti, che in questo modo sono venuti in possesso del materiale desiderato, possono a loro volta ricomunicarlo, in maniera semplice e veloce ad un numero infinito di soggetti, creando catene di relazioni che si conformano come una rete.
Cosicché in Internet il privato non è solo il destinatario del servizio che gli consente di usufruire dell’opera, ma può diventare a sua volta il soggetto attivo della comunicazione, diffondendo informazioni, messaggi e opere.

Ma la digitalizzazione e la veloce espansione delle reti interattive sono solo gli ultimi sviluppi di una evoluzione tecnologica che ha reso più volte necessaria una revisione ed un aggiornamento della normativa di riferimento.
Il più antico e tuttora più importante dei trattati sul diritto d’autore è la Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie ed artistiche, firmata nel settembre del 1886 e successivamente aggiornata varie volte, fino all’ultima revisione avvenuta a Parigi nel 1971, a causa anche delle nuove forme di sfruttamento dell’opera di cui sopra.

Questa convenzione costituisce la pietra angolare sulla quale si fonda il sistema internazionale di protezione del diritto d’autore ed elenca i diritti esclusivi che ciascuno Stato aderente deve garantire necessariamente agli autori di tutti gli altri Stati membri, specificando altresì quali limiti ed eccezioni tali diritti esclusivi possono incontrare.

La convenzione di Berna, successivamente alla sua adozione, ha subito revisioni regolari che si sono avvicendate approssimativamente ogni venti anni, fino alle revisioni gemelle che ebbero luogo a Stoccolma nel 1967[1] ed a Parigi nel 1971[2].
Conferenze che furono indette per studiare la disciplina internazionale in risposta ai nuovi sviluppi tecnologici che riguardavano il mondo dell’informazione.
Ma a queste conferenze è seguito un periodo (anni ottanta e novanta) dove le innovazioni tecnologiche vennero introdotte in rapida successione.

L’approccio della comunità internazionale verso queste innovazioni fu quello del cosiddetto “Guided development”[3], ossia dello sviluppo guidato.

La WIPO si pose in questo periodo come organizzazione di diritto internazionale, con funzioni prevalentemente di consulenza[4].
Invece di studiare nuove norme per la tutela del diritto d’autore e dei diritti connessi, la WIPO ha fornito assistenza ai governi nazionali nell’applicazione delle norme preesistenti in modo armonico con riguardo alle innovazioni nei campi dell’informazione e della comunicazione che si susseguivano a ritmo crescente.

Verso la fine degli anni ottanta la politica dello sviluppo guidato si rivelò insufficiente, e si diffuse nella comunità internazionale la convinzione della necessità di nuove norme cogenti che disciplinassero gli aspetti assunti dalla materia del copyright nel contesto dello sfruttamento delle opere digitali.

Il fattore indicativo dell’attualità del problema della tutela del copyright in Internet, da parte del diritto internazionale è rappresentato proprio dalla conclusione dei due trattati WIPO sulla tutela del diritto d’autore e dei diritti correlati (rispettivamente il WIPO Copyright Treaty (WCT) ed il WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT)).
Le convenzioni internazionali, infatti, sono solitamente il prodotto di un’esperienza a lungo termine delle regole contenute in norme nazionali convergenti che, per l’elevato consenso all’interno della comunità internazionale, vengono trasfuse nei trattati, in modo da facilitarne un mutuo riconoscimento.

D’altra parte i Trattati WIPO non si pongono come disciplina esclusiva del diritto d’autore, ma incoraggiano lo sviluppo delle forme più adeguate di protezione a livello locale, al fine di regolamentare i nuovi metodi di sfruttamento dell’opera digitale offerti dallo sviluppo delle reti telematiche e dalla interattività che le stesse offrono agli utenti della “Rete”.
Un cruciale problema da risolvere, per i delegati presenti alla conferenza diplomatica del 1996, era quello di trovare il modo di applicare le esistenti norme internazionali alle riproduzioni e trasmissioni digitali attraverso la rete.

Tutti erano infatti d’accordo che le protezioni esistenti si sarebbero dovute allargare, fino a ricomprendere questi nuovi metodi di comunicazione. Le difficoltà consistevano nelle modalità di realizzazione.
Cosicché i delegati[5] analizzarono in che modo, ma soprattutto quali, dei diritti esistenti riconosciuti agli autori, presenti nella Convenzione di Berna, si sarebbero dovuti applicare alle nuove tecnologie.

Nel caso specifico, ci si riferisce soprattutto alla previsione di disposizioni che subordinassero la trasmissione di opere ed oggetti di diritti connessi al copyright in Internet e negli altri Network digitali ad un’esplicita autorizzazione.
Era opinione abbastanza diffusa infatti che il diritto d’autore non potesse essere efficacemente tutelato in rete se, in primo luogo, non fosse stata concessa all’autore la possibilità di decidere se rendere disponibile in rete la sua opera o meno.
La questione verteva sull’opportunità di inserire l’autorizzazione a trasmettere l’opera, così come l’atto di renderla disponibile in prima persona da parte dell’autore, nella figura giuridica del diritto di comunicazione al pubblico o piuttosto in quella del diritto di distribuzione.

Ma sembrò chiaro da subito che riuscire a trovare un diritto sul quale tutte le parti convenissero e che venisse generalmente accettato dalle varie delegazioni sarebbe stato un compito veramente arduo
Ovviamente le divergenze erano dovute alla volontà delle diverse parti di avvicinare la disciplina internazionale alla disciplina nazionale preesistente.

Tuttavia, fu proprio nell’ultima riunione WIPO svoltasi in Messico nel 1995 che l’idea della cosiddetta “umbrella solution” venne per la prima volta proposta in una circostanza così importante, e di rilievo internazionale[6], dall’Assistant Director General della WIPO, responsabile della organizzazione e preparazione di tali norme, Dr Mihaly Ficsor.

Il Dr. Ficsor introdusse il suo discorso affermando che una delle fondamentali conseguenze dell’applicazione della tecnologia digitale è l’incrociarsi e il confondersi delle linee di demarcazione che distinguono il diritto di riproduzione dal diritto di distribuzione e dal diritto di comunicazione al pubblico.

Inoltre, aggiunse l’assistente del direttore generale WIPO, parallelamente a questo “effetto collaterale”, sta anche cambiando, come conseguenza dello stesso processo, in primo luogo, ciò che debba intendersi come sfruttamento “pubblico” e sfruttamento “privato” dell’opera artistica e, inoltre, che, nel momento in cui, ogni sfruttamento di un’opera artistica o di una prestazione tutelata dal diritto d’autore, comporti anche la sua riproduzione, non è più sufficiente garantire ai titolari il diritto ad una remunerazione, ma è necessario assicurare un esclusivo diritto di autorizzazione alla messa in circolazione delle proprie creazioni.

Si è discusso tanto a lungo su quale dei diritti esistenti poteva essere adattato per disciplinare le trasmissioni digitali; tutti dell’idea che sarebbe stato più facile trovare un accordo di tutti gli interessati su certi nuovi mezzi di interpretazione delle norme esistenti, piuttosto che sulla creazione e sulla formulazione di diritti ex novo.
In realtà questo si è dimostrato più difficile del previsto, soprattutto a causa delle carenze che presentavano i diritti da adattare, presenti all’interno della convenzione di Berna, come più sopra sottolineato.
Anche la seconda alternativa però, quella di formulare un diritto nuovo e specifico che riguardasse solo le nuove forme di sfruttamento telematico dell’opera artistica, si dimostrò tutt’altro che facile da attuare.
Non solo, a causa delle usuali difficoltà che si incontrano nella ricerca di un accordo unanime sulla configurazione e sulla approvazione di nuovi diritti a livello internazionale, ma soprattutto perché, la qualificazione legale dei vari atti che possono essere ricompresi nelle trasmissioni digitali, possono interferire con dei diritti acquisiti, che variano da paese a paese.

Ed è tra queste due alternative, al centro di lunghi dibattiti internazionali, che il Dr. Ficsor ne individuò una terza: una soluzione di compromesso che sembrava l’unica in grado di poter ottenere il consenso di tutte le parti in causa.
Questa terza via, consisterebbe in una soluzione cosiddetta “ad ombrello”; un obbligo cioè, per tutti gli Stati partecipanti alla Convenzione, di garantire un diritto esclusivo o, a seconda, diversi diritti esclusivi, inquadrandoli nelle linee guida offerte dalla generalità delle previsioni emanate.

Quindi dando la possibilità a ciascuno stato membro o, di concedere un diritto di autorizzare ogni sfruttamento di un lavoro o di altre opere protette, con alcune ragionevoli eccezioni, che si attui attraverso trasmissioni a richiesta; oppure di riconoscere un diritto di autorizzare quei determinati atti, da descrivere nel modo più neutrale possibile, che consentono di effettuare le cosiddette trasmissioni digitali, affidando la caratterizzazione legale del diritto o dei diritti garantiti, a ciascuna legislazione nazionale[7].

Evitando di dilungarci troppo, ribadendo un concetto espresso più volte, il Dr. Ficsor precisò che, sebbene il diritto di comunicazione al pubblico si proponeva come una valida alternativa, si sarebbe dovuto specificare quali atti dovevano essere ricompresi in questa qualificazione; quindi, sia quelli che comportano la comunicazione stessa dell’opera, che quelli che rendono la stessa accessibile al pubblico.

Una soluzione di compromesso quindi, che evitava di dare una caratterizzazione giuridica all’atto di trasmissione digitale di informazioni, ma ne disponeva semplicemente la necessità di tutela.
La descrizione degli atti di trasmissione nei network digitali delle opere doveva essere, perciò, lasciata priva di una caratterizzazione legale, in modo che i singoli Stati godessero della libertà di applicare a questa fattispecie la figura giuridica del diritto di distribuzione piuttosto che quella del diritto di comunicazione al pubblico, e viceversa, a seconda delle caratteristiche dei propri ordinamenti interni[8].

La proposta del Dr. Ficsor mise quindi tutti d’accordo; infatti venne risolto il problema consistente nel trovare una caratterizzazione legale agli atti che sarebbero stati coperti dal diritto esclusivo; atti su cui invece tutti i delegati, convenivano.
Quindi si decise di adottare la soluzione di compromesso di cui sopra: gli atti che configurano una trasmissione digitale, sarebbero stati descritti in maniera assolutamente neutrale; liberi da quella specifica caratterizzazione legale che tanto aveva fatto discutere e che era al centro di notevoli divergenze.

Questa descrizione non avrebbe dovuto contenere termini tecnologici troppo specifici e, allo stesso tempo, avrebbe dovuto esplicitare la natura interattiva delle trasmissioni digitali, chiarendo che un’opera è considerata come messa a disposizione del pubblico anche quando ciascun elemento di questo “pubblico” può accedervi da luoghi diversi ed in orari diversi.
E così, siccome i Paesi intenzionati a far ricomprendere questa descrizione all’interno del diritto di comunicazione al pubblico sembravano essere più numerosi, la descrizione neutrale, di cosa si debba intendere per trasmissione digitale, venne posta all’interno dell’articolo 8 del trattato.

Il risultato ottenuto si evince dalla lettura dell’articolo 8:

Fermo il disposto degli articoli 11, paragrafo 1, punto 2), 11 bis, paragrafo 1, punti 1) e 2), 11 ter, paragrafo 1, punto 2), 14, paragrafo 1, punto 2) e 14 bis, paragrafo 1, della Convenzione di Berna, gli autori di opere letterarie ed artistiche hanno il diritto esclusivo di autorizzare ogni comunicazione al pubblico, su filo o via etere, delle loro opere, nonché la messa a disposizione del pubblico delle loro opere, in modo che chiunque possa liberamente accedervi da un luogo o in un momento di sua scelta.

L’articolo 8 del WCT, dopo aver come al solito previsto la salvaguardia delle norme in materia della convenzione di Berna, prevede innanzitutto un’estensione del diritto di comunicazione al pubblico a tutte le opere letterarie ed artistiche a cui viene riferita la tutela copyright; tale disposizione, come più volte accennato, è stata dettata dalla circostanza che la maggioranza della comunità internazionale sembrava più propensa all’applicazione di questo diritto alla fattispecie in esame.

In un certo senso, quello che viene sottolineato nella norma, e quindi sottoposto alla previa autorizzazione dell’autore, è lo scopo per il quale determinati atti si compiono; il rendere disponibile un’opera su di una rete interattiva infatti, è il risultato di una serie di atti complessi che, se vengono compiuti, è proprio per raggiungere il fine esplicitato dalla norma.

Come accennato, si è quindi giustamente evitato di introdurre, all’interno del dettato della norma, la spiegazione degli atti medesimi attraverso l’utilizzo di termini troppo tecnici e quindi poco comprensibili per i destinatari della legge stessa, primo, proprio per evitare che si creasse troppa confusione riguardo alla individuazione dei comportamenti consentiti e di quelli, invece, vietati, e secondo perché, a causa della velocità con cui queste tecnologie si evolvono, una spiegazione troppo specifica e dettagliata dei medesimi atti avrebbe potuto lasciare senza tutela gli autori, nei confronti delle sicure nuove modalità attraverso le quali l’opera artistica viene resa disponibile.

Alla fine, la frase utilizzata per rendere bene l’idea, e subordinare così la disseminazione di opere attraverso Internet all’autorizzazione dell’autore è: “[?]nonché la messa a disposizione del pubblico delle loro opere [?]”.
Infatti, da molti, il diritto esclusivo previsto dall’articolo 8 del WCT e, come vedremo oltre, dall’articolo 10 del WPPT è stato ribattezzato come “diritto di messa a disposizione del pubblico”[9].
Se suddividiamo, per facilitare una breve analisi, la seconda sezione della norma in due parti distinte, si può notare che nella prima vengono elencati gli atti che per poter essere intrapresi hanno bisogno della esplicita autorizzazione dell’autore, e tra questi troviamo “l’atto di mettere l’opera a disposizione del pubblico”; e nella seconda, invece, le possibilità di sfruttamento o, se vogliamo, le conseguenze che l’atto medesimo porta con se, ossia che “chiunque possa accedervi da un luogo o in un momento di sua scelta”.
In quest’ultima parte della statuizione, si è appunto cercato di delineare gli elementi essenziali, prerogative della trasmissioni digitali; trasmissioni che sono quindi caratterizzate dalla interattività e che permettono di poter usufruire di una enorme varietà di opere, preventivamente rese disponibili sulla rete, nel luogo e nel momento scelti dal fruitore.

Ma l’atto, che in realtà viene tutelato, e quindi sottoposto ad una preventiva autorizzazione dell’autore, è quello compiuto da chiunque voglia mettere a disposizione di un pubblico indeterminato un’opera dello stesso.
Il diritto di “messa a disposizione” copre inoltre tutti i tipi di trasmissioni interattive.
L’ultimo elemento di riflessione sulla messa a disposizione dell’opera è nella dichiarazione concordata relativa all’articolo 8 del WCT in relazione alla responsabilità dei Service Providers, cioè delle imprese che forniscono lo spazio sul WEB e le facilitazioni funzionali alla trasmissione dei dati.

Nello statement si legge:

Resta inteso che la semplice messa a disposizione di infrastrutture atte a consentire o effettuare una comunicazione non costituisce di per sé una comunicazione ai sensi del presente trattato e della Convenzione di Berna. Resta altresì inteso che l’articolo 8 non impedisce in alcun modo alle Parti contraenti di applicare l’articolo 11 bis, paragrafo 2 [della Convenzione di Berna].

Questa dichiarazione, escludendo la responsabilità per violazione del diritto di comunicazione da parte, non di chi compie materialmente l’atto della trasmissione delle informazioni, ma di chi si limita a provvedere un “canale” entro cui le informazioni vengono comunicate, non esclude tuttavia la prevedibilità di altre forme di responsabilità di questi soggetti.

A seguito all’emanazione del trattato mondiale sulla proprietà intellettuale concluso in sede WIPO nel 1996, serviva, affinché lo stesso fosse applicato uniformemente, un’attuazione nazionale da parte di tutti i Paesi aderenti.
In Europa però, questo recepimento, non è avvenuto subito a livello nazionale, ma è passato attraverso l’emanazione di una direttiva Comunitaria, la direttiva 2001/29/CE del 22 maggio 2001[10], “sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione”.

La Direttiva Europea afferma, nell’art. 3, che è riconosciuto agli autori “il diritto esclusivo di autorizzare o vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, sul filo o senza filo, delle loro opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente”.
In questo modo, utilizzando la categoria della “comunicazione al pubblico”, gia presente nella Convenzione di Berna (art. 11 bis), ma soprattutto rielaborata dall’articolo 8 del trattato WIPO del 1996, e da considerarsi assimilabile nella nostra legislazione al diritto di diffusione, la Direttiva ha decretato che sussiste la comunicazione anche laddove il godimento dell’opera scaturisca da una scelta di luogo e di tempo dell’utente stesso.

Ciò che esattamente avviene nella navigazione in Internet, e la cui interattività differenzia, come più volte sottolineato questo strumento, ad esempio, dalla televisione.

Il considerando numero 23 della Direttiva del resto sottolinea che “La presente Direttiva dovrebbe armonizzare ulteriormente il diritto d’autore applicabile alla comunicazione di opere al pubblico. Tale diritto deve essere inteso in senso lato in quanto concernente tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel luogo in cui esse hanno origine.”
Quando l’autorizzazione dell’autore o degli aventi diritto non viene rilasciata, così come richiesto dalla Direttiva, l’operazione di comunicazione al pubblico deve ritenersi illecita anche se realizzata da un soggetto qualificabile come utente legittimo[11].
Il secondo comma poi dell’articolo 3, individua quali sono i destinatari della disciplina:

Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la messa a disposizione del pubblico, su filo o senza filo, in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente:
a) gli artisti interpreti o esecutori, per quanto riguarda le fissazioni delle loro prestazioni artistiche;
b) ai produttori di fonogrammi, per quanto riguarda le loro riproduzioni fonografiche;
c) ai produttori delle prime fissazioni di una pellicola, per quanto riguarda l’originale e le copie delle loro pellicole;
d) agli organismi di radiodiffusione televisiva, per quanto riguarda le fissazioni delle loro trasmissioni, siano esse effettuate sul filo o via etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite.

Maggiore importanza riveste però il comma 3 del medesimo articolo, riportato qui di seguito:

I diritti di cui ai paragrafi 1 e 2 non si esauriscono con alcun atto di comunicazione al pubblico o con la loro messa a disposizione del pubblico, come indicato nel presente articolo.

Infatti, come già segnalato, non trova applicazione il principio dell’esaurimento del diritto esclusivo, in quanto esso riguarda esclusivamente il diritto di distribuzione delle copie dell’opera protetta, ma non la loro diffusione a distanza a beneficio di un pubblico indeterminato.

Così, i considerando 28 e 29, sanciscono, innanzitutto che la prima vendita nella Comunità dell’originale di un’opera o di sue copie da parte del titolare del diritto o con il suo consenso esaurisce il contenuto del diritto di controllare la rivendita di tale oggetto nella Comunità.

Ma nel considerando successivo, aggiunge che la questione dell’esaurimento del diritto non si pone nel caso di servizi “on-line”.
Ciò vale anche per una copia tangibile di un’opera o di altri materiali protetti realizzata da un utente di tale servizio con il consenso del titolare del diritto.

Come si può facilmente notare, anche questa Direttiva, che se vogliamo rappresenta un passaggio tra la normativa internazionale dettata dai Trattati WIPO e quella nazionale, lascia a ciascuno stato la possibilità di trovare a questi atti che comportano la comunicazione di opere in Internet, la caratterizzazione legale che più si adatta a ciascuna legislazione nazionale.
Anche qui infatti, nonostante l’articolo 3 della direttiva sia denominato proprio “diritto di comunicazione al pubblico”, troviamo quella definizione neutrale, priva di caratterizzazione legale, che ha messo tutti d’accordo in sede WIPO.

Il 1 marzo 2002, poi, è stata approvata dal Parlamento la legge n. 39, la cosiddetta Comunitaria 2001; tra le varie disposizioni, è di fondamentale importanza l’art. 30, che delega il governo ad emanare un decreto legislativo per il recepimento della Direttiva 2001/29 CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione di cui al precedente paragrafo.

Rivestono particolare interesse le previsioni di questo articolo che riguardano la disciplina giuridica e la tutela del diritto d’autore, nell’ipotesi di diffusione di opere o materiale protetto attraverso Internet.
In particolare, per quanto riguarda l’argomento affrontato in questo lavoro, ci interessa il dettato della lettera b), dove si chiede che venga ridefinito il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico spettante all’autore “anche con riferimento alla messa a disposizione del pubblico di opere, in modo che ciascuno possa avervi accesso nel luogo e nel momento individualmente prescelti”.

Viene così recepita la finalità dell’art. 3 della direttiva, di prestare un’adeguata protezione giuridica alle opere che vengono trasmesse in Rete, riconoscendo agli autori il diritto esclusivo di autorizzarne o vietarne qualsiasi comunicazione al pubblico, compresa la messa a disposizione “on demand“, espressione, come più volte ribadito, che mette in risalto la possibilità di interazione del singolo utente.

Con Decreto Legislativo N. 68 del 9 aprile 2003, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale N. 87 del 14 aprile 2003, ed entrato in vigore il 29 aprile la Direttiva è stata recepita anche nel nostro Paese.

Ed è ora, nelle attuazioni a livello nazionale, che cominciano a vedersi i risultati di quella “umbrella solution“, proposta dal Dr Ficsor e adottata in sede WIPO, che ha posto una disciplina per le comunicazioni telematiche.
In Italia, in seguito appunto al Decreto legislativo No. 68 del 9 aprile 2003, si è deciso di trasformare, e allargare la portata, dell’originario diritto di diffusione per trasformarlo nel più ampio diritto di Comunicazione al pubblico, in applicazione dell’articolo 3 della direttiva.

Così, in seguito all’entrata in vigore dell’art. 2 del Decreto Legislativo in questione, l’art. 16 della legge 22 aprile 1941, No. 633 è sostituito dal seguente:

1. Il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico sul filo o senza filo dell’opera ha per oggetto l’impiego di uno dei mezzi di diffusione a distanza, quali il telegrafo, il telefono, la radiodiffusione, la televisione ed altri mezzi analoghi e comprende la comunicazione al pubblico via satellite, la ritrasmissione via cavo, nonché le comunicazioni al pubblico codificate con condizioni particolari di accesso; comprende altresì la messa a disposizione del pubblico dell’opera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente.
2.Il diritto di cui al comma 1 non si esaurisce con alcun atto di comunicazione al pubblico, ivi compresi gli atti di messa a disposizione del pubblico.

Così è entrato a far parte anche del nostro ordinamento quel “Making available right“, risultato di complesse elaborazioni e accese discussioni in sede WIPO.

L’articolo 9 del medesimo decreto legislativo poi sostituisce il Capo V della legge italiana sul diritto d’autore, recependo così le limitazioni e le eccezioni configurate dall’articolo 5 della Direttiva.
“Limitazioni ed eccezioni” è anche la nuova denominazione del Capo V e sostituisce quella di “Utilizzazioni libere” in vigore fino al nuovo Decreto Legislativo.

Il secondo comma del nuovo articolo 16 esclude l’applicabilità del diritto di comunicazione al pubblico del principio dell’esaurimento, chiarendo invece che ogni comunicazione che renda disponibile un’opera su di una rete telematica abbisogna di una esplicita autorizzazione.
Questo perché la circolazione di copie digitali è molto diversa dalla circolazione di copie materiali dell’opera, da momento che, come abbiamo visto, comporta più di una riproduzione della stessa; ciò vuol dire che l’applicazione della clausola dell’esaurimento, anche al diritto di diffusione nella sua nuova veste, non incoraggerebbe i titolari dei diritti a permettere che i propri lavori vengano introdotti nei network come Internet; network che, permettono una propagazione dell’opera infinitamente superiore rispetto alla diffusione di copie tangibili, e, di conseguenza, possono provocare, all’autore stesso, danni di diverso tipo.

L’esclusione della clausola dell’esaurimento è anche prevista dall’art. 3 del Decreto, che sostituisce l’art. 17 della L.d.A riguardante il Diritto di distribuzione.

Il secondo comma del citato articolo infatti sancisce che “il diritto di distribuzione dell’originale o di copie dell’opera non si esaurisce nella Comunità se non nel caso in cui la prima vendita o il primo atto di trasferimento della proprietà nella Comunità sia effettuato dal titolare del diritto o con il suo consenso”.
Letta in chiave positiva questa disposizione introduce il principio dell’esaurimento, e quindi l’impossibilità di controllo dell’opera da parte dell’autore, nel caso in cui la stessa sia stata introdotta e venduta nella comunità da lui stesso o con il suo consenso.
Bene, il terzo comma del medesimo articolo però recita:

3. Quanto disposto dal comma 2 non si applica alla messa a disposizione del pubblico di opere in modo che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente, anche nel caso in cui sia consentita la realizzazione di copie dell’opera.

Il comma 3 quindi ribadisce quanto gia sancito dal comma 2 dell’art 16, aggiungendo però che il principio dell’esaurimento non entra in vigore nemmeno se, in seguito ad una comunicazione dell’opera al pubblico, attraverso in nuovi mezzi di sfruttamento sui quali ci siamo più volte soffermati, venga consentito, a coloro che hanno usufruito dell’opera, di poterne produrre una copia.

Questa statuizione è stata inserita nell’articolo in esame, proprio perché questo concerne il diritto di distribuzione; distribuzione che riguarda, come chiarisce la dichiarazione concordata in merito agli articoli 6 e 7 del WCT, esclusivamente copie fissate su un supporto materiale, che possono essere messe in commercio come oggetti tangibili.

Per quanto riguarda le eccezioni, che sono state ricomprese negli articoli 65 e seguenti della L.d.A, alcune hanno richiesto alcune modifiche di detti articoli, altre sono state inserite attraverso l’introduzione di articoli nuovi.

L’art. 65, per esempio, rimane quasi invariato nella sostanza, essendo solo stati aggiunti, nei metodi di pubblicazione previsti per gli articoli di attualità, quelli che avvengono attraverso i Network digitali, con particolare riferimento ovviamente alla rete Internet, disponendo che gli stessi possono essere liberamente comunicati al pubblico, se l’utilizzazione non è stata espressamente riservata, purchè venga indicata la fonte da cui sono tratti, la data e il nome dell’autore, se riportato.
Lo stesso vale per i discorsi su argomenti di interesse politico od amministrativo tenuti in pubbliche assemblee, disciplinati dall’art. 66, i quali possono essere liberamente riprodotti o comunicati al pubblico, nei limiti giustificati dallo scopo informativo, nelle riveste o nei giornali anche radiotelevisivi o telematici, purché indichino la fonte, il nome dell’autore, la data e il luogo in cui il discorso fu tenuto.

Come si vede anche questo articolo è stato modificato per ricomprendere all’interno dei metodi di sfruttamento di un lavoro protetto, quelli che avvengono in ambienti telematici.

Anche l’art. 70 è stato modificato dal Decreto Legislativo in esame, per far si che oltre al riassunto, alla citazione e alla riproduzione di brani o di parti di opera, fosse resa libera anche la loro comunicazione al pubblico per uso di critica, di discussione, di insegnamento o di ricerca scientifica, allorché l’utilizzo abbia esclusivamente finalità illustrativa e sia diretto a fini non commerciali, nei limiti giustificati da tali fini e purchè non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera.

E’ stato inoltre introdotto l’art. 71 bis che consente l’utilizzazione della comunicazione al pubblico di opere protette ai portatori di Handicap, purchè l’utilizzazione stessa sia direttamente collegata all’handicap, non abbia carattere commerciale e si limiti a quanto richiesto dall’handicap.
Fondamentale è, per concludere, l’art 71 ter che consente delle limitazioni o eccezioni per scopo di ricerca:

1. E’ libera la comunicazione o la messa a disposizione destinata a singoli individui, a scopo di ricerca o di attività privata di studio, su terminali aventi tale unica funzione situati nei locali delle biblioteche accessibili al pubblico, degli istituti di istruzione, nei musei e negli archivi, di opere o altri materiali contenuti nelle loro collezioni e non soggetti a vincoli derivanti da atti di cessione o da licenza.

Questo articolo è il risultato appunto di quel compromesso, di cui tutte le eccezioni o limitazione del caso sono il risultato, tra il diritto di un autore a vedere ricompensati i propri sforzi creativi e di ricerca, e la necessità di una normativa non troppo rigorosa, che potrebbe ostacolare la libera circolazione della cultura.

Così è stata prevista una limitazione al diritto di comunicazione al pubblico per agevolare l’accesso ad opere di importanza storica e culturale, per fini di studio e di ricerca scientifica.
In conclusione, tra modifiche di articoli esistenti ed introduzione di nuovi, sono state recepite anche nel nostro ordinamento le eccezioni e limitazioni previste dall’articolo 5 della Direttiva 2001/29 CE.

Adesso, a normativa emanata, lo sguardo va puntato alle applicazioni che di questa possono essere fatte e cosa comportano per l’utente che si avvale, per godere di determinate opere, delle reti interattive.
Soprattutto sarà necessario distinguere gli atti leciti e liberi, da quelli che, per essere effettuati, richiedono invece una autorizzazione dell’autore.

Bisognerà ridefinire il concetto di pubblico, per capire appunto quali comportamenti compiuti ogni giorno dall’utente telematico, hanno adesso bisogno di una esplicita autorizzazione.

Un’analisi dettagliata delle possibili azioni che, se effettuate attraverso le reti telematiche, comportano la violazione diritto di comunicazione al pubblico nella sua nuova veste, non può appunto prescindere da un esame sulla nuova accezione che il termine “pubblico” ha assunto in seguito alle evoluzioni normative susseguitesi negli anni, come trattate nei precedenti capitoli.

Cominciamo da quando per “comunicazione al pubblico” poteva intendersi la rappresentazione od esecuzione di un’opera effettuata in presenza di un numero determinato di persone; in questo caso il pubblico era costituito proprio da tutti quegli individui presenti nello stesso luogo e nello stesso momento, proprio allo scopo di usufruire di detta rappresentazione.

Gli elementi fondamentali di questa prima accezione del termine “pubblico” sono quindi la contemporaneità del godimento e la riunione, in uno stesso luogo, di un determinato numero di soggetti, che si attua proprio con lo scopo di usufruire dell’opera.

Successivamente, con le evoluzioni tecnologiche descritte nei primi paragrafi, nel campo delle comunicazioni di massa, come ad esempio la crescita e lo sviluppo della radiodiffusione e della televisione, cominciano a rientrare nel concetto di comunicazione al pubblico anche quelle trasmissioni distanza di un’opera che ne consentono la fruibilità anche ad utenti che si trovano in luoghi diversi.
Così, risultò necessario ridefinire il concetto di pubblico; concetto che si sgancia dalla presenza in un determinato luogo di una pluralità di persone ma che rimane collegato alla contemporanea fruizione, da parte degli utenti, dell’opera trasmessa.

Quindi un’accezione di pubblico che si allarga fino a ricomprendere tutte quelle persone che usufruiscono si della medesima opera, ma che lo possono fare, o senza muoversi dalla propria abitazione o in qualunque luogo sia posto un apparecchio in grado di ricevere le onde portatrici del segnale.

Si può notare come uno dei due elementi fondamentali della prima nozione di pubblico, cioè la compresenza in uno stesso luogo di un numero di soggetti radunati per usufruire della stessa opera, sia sfumata, restando invece invariato il fattore temporale della contemporaneità del godimento della stessa.

L’avvento dell’era digitale e delle reti telematiche che, come abbiamo ampiamente visto, ha reso necessario une ridefinizione del concetto di comunicazione al pubblico, ha ulteriormente modificato ciò che si debba intendere per pubblico.
Infatti, dopo l’elemento territoriale, svanisce anche la variabile temporale, dal momento che è da considerarsi “pubblica” anche quella comunicazione che permette a ciascun utente di poter usufruire di un’opera, o qualsiasi altra prestazione tutelata da diritto d’autore, non solo nel luogo da lui prescelto, ma anche nel momento più adatto alle proprie esigenze.
E questo è potuto accadere proprio grazie allo sviluppo di quesi servizi “on demand” resi possibili dalla interattività insita nella espansione delle reti telematiche e soprattutto di Internet.

In realtà, non solo Internet è in grado di supportare questo tipo di servizi; infatti con l’evoluzione delle linee telefoniche e della larga banda si stanno sviluppando dei servizi, proposti direttamente dalle compagnie telefoniche, che permettono al potenziale fruitore di scegliere l’opera a cui si vuole accedere, all’interno di un data-base, potendola poi visualizzare sul proprio schermo nel momento voluto dell’utente stesso.

Ritornando però alla nuova nozione di pubblico, come risultato di un’evoluzione concettuale dovuta agli sviluppi tecnologici, e ai conseguenti adattamenti normativi, si è detto che oramai la stessa si è sganciata sia dall’elemento territoriale, che da quello temporale; in questo senso si è sviluppata appunto la normativa, sia internazionale che, conseguentemente, nazionale, dal momento che si è in presenza di una fruizione di un’opera da parte di un “pubblico” anche quando: “[…]ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente”.

Questo è dovuto al fatto che la comunicazione digitale erode i confini tra comunicazione pubblica e privata[12]; la fruizione dell’opera, infatti, può avvenire ad opera di ogni singolo utente ed in momenti differenti ma potenzialmente da parte di un numero elevatissimo di soggetti.
Il legislatore comunitario, nella Direttiva 2001/29 ha lasciato ai singoli Stati membri la scelta quanto al punto in cui porre il confine tra utilizzazione privata e pubblica (o meglio tra utilizzazioni non riservate e riservate).

Si è avuto modo di accennare precedentemente, infatti, che la direttiva 2001/29, in esecuzione del WCT, ha lasciato ai singoli stati membri la facoltà di decidere il punto in cui porre il confine tra utilizzazione privata e pubblica.
In Italia questo confine è possibile ricavarlo dall’applicazione, anche alle comunicazioni interattive dell’articolo 15 della legge sul diritto d’autore, il cui secondo comma recita:

2. Non è considerata pubblica la esecuzione, rappresentazione o recitazione dell’opera entro la cerchia ordinaria della famiglia, del convitto, della scuola o dell’istituto di ricovero, purché non effettuate a scopo di lucro.

Quindi la regola generale resterebbe quella per cui, quando la comunicazione avvenga al di fuori del nucleo di soggetti indicato dal legislatore (e perciò per la legge italiana quelli dell’art. 15 L.d.A.), comunque questa avvenga e solo per il fatto che coinvolga soggetti estranei a quelli espressamente menzionati rileva, per il diritto d’autore[13].

Così ritiene anche Ricolfi[14], definendo come libera la comunicazione puramente privata, ancorché essa avvenga a distanza valendosi di mezzi tecnici di trasmissione come il telefono, il telegrafo o, appunto, la rete.

Tuttavia all’interno di questa esposizione si trova uno spunto molto interessante che riguarda la possibilità di far rientrare nella disciplina della comunicazione al pubblico anche quella comunicazione che, benché avvenga tra due persone, rientranti nei casi previsti dall’art. 15, avviene con strumenti, come per esempio la posta elettronica, che permettono che la comunicazione della stessa opera possa essere reiterata in quella medesima forma ad altri soggetti.

Passiamo ora ad analizzare le possibili violazioni che possono essere compiute al diritto di comunicazione al pubblico attraverso l’utilizzo del World Wide Web e di altri sistemi di condivisione di materiale digitale.

Da punto di vista dell’utente finale, il Web si presenta come un illimitato universo di documenti multimediali integrati e interconnessi tramite una rete di collegamenti dinamici.
Proprio la multimedialità e la interattività, oltre alla facilità di utilizzo dovuta all’organizzazione ipertestuale[15] delle informazioni, hanno sancito il successo e la diffusione di questo mezzo di comunicazione.

La Rete consente in tal modo ad operatori professionali (content provider[16] e service provider[17]) di mettere a disposizione di un pubblico assai vasto informazioni ed opere di qualsiasi genere caricando tali opere nelle potenti memorie di computer server e collegando tali computer alla rete.

Si instaurano così tra i content provider, per lo più imprese[18], e utenti, per lo più privati, rapporti di “fornitura” che corrispondono in un certo senso a quelli che esistono tradizionalmente tra le imprese (editore, produttore cinematografico o fonografico ecc.) che si occupano (della realizzazione e) della riproduzione in esemplari e della distribuzione o diffusione, e cioè dello sfruttamento economico delle opere.
Rapporti con cui appunto l’impresa, interponendosi tra autore e utente finale, mette a disposizione dell’utente (cedendolo o noleggiandolo) l’esemplare o il servizio che consente a questo di usufruire dell’opera.

Utilizzando così questa tecnologia, si sono sviluppati, in questi ultimi anni, una infinità di cosiddetti siti con al loro interno una quantità di informazioni, liberamente accessibile, senza precedenti.
Colpito maggiormente dallo sviluppo frenetico di pagine Web piene di opere messe a disposizione gratuitamente è stato soprattutto il settore musicale.

Questo anche grazie allo studio e allo sviluppo dell’ormai famosissimo formato digitale denominato MP3. MP3, ovvero Mpeg1-Layer3, è un formato audio digitale molto compresso, che permette una riduzione sostanziale dei byte necessari per una composizione audio digitale, tale da poter essere scaricato velocemente da qualsiasi sito, anche senza aver a disposizione una connessione in Banda Larga.
La risposta normativa allo sviluppo incontrollato delle diffusioni non autorizzate di opere coperte dal diritto d’autore su Internet attraverso i siti Web, si è avuta proprio con la ridefinizione del diritto di comunicazione al pubblico che, come abbiamo più volte sottolineato, vieta di mettere a disposizione del pubblico materiale protetto, senza una esplicita autorizzazione dell’autore.
Sicuramente rientra nella previsione della norma, una condotta come quella di un utente, o content provider, che immetta, all’interno di un sito Web liberamente accessibile, informazioni ed opere, senza aver ottenuto preventivamente il consenso dell’autore.

Dopo aver analizzato i mezzi attraverso i quali si possono configurare quegli atti di comunicazione al pubblico, individuati e disciplinati dall’articolo 8 del WCT e dalle sue conseguenti attuazioni, europea e nazionale, passiamo ora a cercare di individuare chi può essere ritenuto responsabile per dette violazioni, che avvengono attraverso la Rete.

Come abbiamo visto, i metodi che consentono di mettere a disposizione di un pubblico indeterminato qualsiasi tipo di opera in formato digitale, o che in questo si può trasformare, sono diversi.
Quelli che al giorno d’oggi vengono utilizzati più diffusamente allo scopo proprio di divulgare ogni tipo di risorsa sono il World Wide Web, attraverso i “siti” o “pagine web” che di quest’ultimo costituiscono l’anima, ed i sistemi di File Sharing, nelle sue due versioni, semi-tiered e non tiered.

Il sistema denominato semi-tiered, è quello più “accentrato”, quello, per intenderci, utilizzato da Napster e che si basa, per le trasmissioni, su un server centrale; mentre il sistema denominato non tiered, è quello caratterizzato da una maggior decentramento delle informazioni, dal momento che ogni computer collegato svolge il ruolo sia di client che di server.

Il decreto legge di attuazione della Direttiva 2001/29 CE, non si è preoccupato di disciplinare analiticamente ed individuare i responsabili per ciascuna di queste violazioni, lasciando questo compito all’interprete; un piccolo aiuto è però individuabile, come meglio avremo modo di vedere, nel decreto legislativo n. 70 del 9 aprile 2003, emanato per attuare in Italia la Direttiva 2000/31 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno.

Comunque sia, il primo responsabile della violazione del diritto di comunicazione al pubblico, in questo primo tipo di violazione, è sicuramente il Content Provider.

Infatti è quest’ultimo che si occupa dell’immissione delle risorse nei siti Web, dando inizio a quella circolazione telematica, caratterizzata dalla dematerializzazione e dalla moltiplicazione in copie dell’opera, per limitare la quale, la nuova normativa è stata studiata.

Per quanto riguarda i servizi di file sharing invece, se vogliamo andare ad indagare nel dettagli il rapporto tra il servizio offerto da Napster e la nuova normativa che disciplina il diritto di comunicazione al pubblico, la violazione non è in realtà compiuta dalla società di gestione del server, in questo caso la Napster Inc.
La violazione è infatti imputabile ad ogni singolo utente che, caricando sulla memoria del proprio computer le opere più svariate, e collegandosi alla rete, mette le stesse a disposizione degli altri utenti, che possono così liberamente usufruirne ed a loro volta rimetterle a disposizione di un pubblico indeterminato.

Ma siccome era materialmente impossibile vietare questo comportamento andando a colpire ogni singolo utente, è stata ritenuta responsabile la società Napster Inc., dal momento che essa era l’unica potenzialmente in grado di controllare la quantità, ma soprattutto la qualità, dei dati e dei file scambiati attraverso il proprio server.

Così, anche se non era la società vera e propria a mettere le opere coperte dal diritto d’autore a disposizione del pubblico attraverso un sistema Web-based, essa è stata ritenuta responsabile in quanto metteva a disposizione degli utenti la “struttura” che permetteva tutti quegli scambi.

Un problema di responsabilità ancora più complicato da risolvere, è nato poi con lo sviluppo di quei sistemi peer to peer denominati non tiered.

Questi sistemi infatti, come prima sottolineato, sono caratterizzati da un elevato decentramento, dal momento che funzionano senza l’ausilio di alcun server centrale ma sfruttano un collegamento diretto tra i singoli utenti.
Per fare un esempio, il programma Winmx permette, agli utenti che si collegano alla rete attraverso quest’ultimo software, di mettere a disposizione del pubblico e scambiarsi, qualsiasi tipo di risorsa digitalizzata senza che intervenga nessun server a fare da collegamento.

Infatti ogni personal computer collegato, svolge entrambe le funzioni, di server e di client, creando cosi una rete completamente “da pari a pari”[19].
Questo sistema è stato reso ulteriormente più efficiente dallo sviluppo dei cosiddetti server Opennap.
Opennap è infatti un software che, installato su di un computer collegato alla rete attraverso programmi come Winmx, permette al computer stesso di funzionare da vero e proprio server.
Server però non inteso come ponte o nodo di collegamento indispensabile per la connessione tra loro dei vari utenti, ma più come punto di incontro di utenti accomunati dalla ricerca e dallo scambio di materiali specifici.
Si vengono a creare così delle reti più ristrette e specifiche, caratterizzate da un comun denominatore, all’interno delle reti più numerose che raggruppano utenti di qualsiasi tipo.

Ma, nonostante ciò, la comunicazione che avviene all’interno di queste è sicuramente da considerarsi “pubblica”, perché avviene fuori dalle eccezioni previste dalla normativa, dettagliatamente analizzata nella prima parte del presente lavoro.
Certo è che in queste situazioni di sfruttamento dell’opera artistica, diventa assai arduo riuscire ad identificare un responsabile per tutte queste violazioni.

Responsabile è sicuramente ogni utente che “carica”[20] sul proprio personal computer collegato alla rete una o più opere, dal momento che la lettera della legge sulla “comunicazione al pubblico” non lascia margini di interpretazione, e considera illecita ogni singola messa a disposizione di un pubblico più o meno vasto, di opere e materiale coperto dal diritto d’autore.
Tuttavia non è presente all’interno della nuova normativa la disciplina sul controllo da effettuarsi dall’autorità giudiziaria per evitare che questi tipi di illeciti continuino a consumarsi.
Ed è per questo che, come prima anticipato, una norma molto importante, che può far sperare di riuscire a combattere a livello pratico queste costanti violazioni del diritto di comunicazione al pubblico, si può ricavare dal decreto legislativo n. 70 del 2003, attuazione nazionale della direttiva comunitaria n. 2000/31.

Così, proprio a causa della assenza all’interno della disciplina del trattato WIPO del 1996 e delle sue attuazioni comunitarie e nazionali, di norme relative al tema della responsabilità per violazione dei diritti d’autore, che forse avrebbero potuto in questa cornice trovare appropriata collocazione, occorre fare riferimento alla direttiva sul commercio elettronico[21]: direttiva il cui tratto distintivo è costituito dall’approccio “orizzontale” alle varie aree di interesse per i servizi della Società dell’informazione.

La direttiva stessa è stata recepita anche a livello nazionale grazie all’approvazione, da parte del Governo, del decreto legislativo n. 70 del 2003.
Qui ci occupiamo delle disposizioni, molto attese, sulla responsabilità dei prestatori di servizi della società dell’informazione, contenute negli articoli 14, 15, 16 e 17.

Essi riprendono le previsioni della legge delega, che a sua volta copiava, con variazioni non sostanziali, gli articoli da 12 a 16 della direttiva.

Si tratta delle responsabilità per i servizi di “semplice trasporto” (art. 14 del recepimento), memorizzazione temporanea (art. 15), e hosting (art. 16) a cui si aggiunge la fondamentale previsione dell’assenza di un obbligo generale di sorveglianza (art. 17).
La legge, in sostanza, sancisce che i fornitori di servizi non hanno alcuna responsabilità per i contenuti, a condizione che non intervengano in alcun modo sui contenuti stessi.

Nel caso in cui il servizio della società dell’informazione consista nella trasmissione di dati su una rete di comunicazione o nel consentire l’accesso ad una rete di comunicazione, l’intermediario prestatore di tale servizio non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che non origini la trasmissione, non scelga il destinatario della trasmissione e non possa modificare le informazioni contenute nella trasmissione stessa.
In pratica stabilisce che il carrier, l’operatore telefonico, non è responsabile di quello che passa sulla sua rete.

Passando al servizio di caching, disciplinato dall’art. 15 del D. Lgs. N. 70, lo stesso stabilisce che, se il servizio consiste nella trasmissione di informazioni fornite dal destinatario di un servizio su una rete di comunicazione, l’intermediario non è responsabile per la memorizzazione di tali dati ove non modifichi le informazioni, si conformi alle condizioni di accesso e di aggiornamento delle informazioni, non impieghi la tecnologia a disposizione per ottenere dati sull’impiego delle informazioni, agisca con prontezza per rimuovere le informazioni che ha memorizzato.
Questo è il caso del provider che si limita a fornire l’accesso alla rete.

Infine, nel caso in cui il servizio consista nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio (Hosting), l’intermediario non è responsabile delle informazioni memorizzate ove non sia a conoscenza dell’effettiva illiceità di tali informazioni, e sempre che, nel caso in cui venga a conoscenza dell’illiceità delle stesse, agisca immediatamente per rimuoverle.
Quest’ultimo gruppo di disposizioni dovrebbe fare chiarezza proprio su questo argomento, la responsabilità dei provider appunto, ampiamente dibattuto in questi ultimi anni di rapida diffusione di Internet quale mezzo di comunicazione e di invio di informazioni.
Responsabilità che la direttiva sembra escludere, almeno in linea di principio.

Tuttavia, ad una lettura più attenta del testo si comprende come in realtà si introduca una forma di responsabilità a carico del provider, che potrebbe avere importanti conseguenze sullo sviluppo di questi servizi.
Infatti, se da un lato la direttiva afferma l’assenza di un obbligo da parte dell’intermediario di verificare i contenuti dei dati che memorizza o trasmette, subordina allo stesso tempo l’assenza di responsabilità alla sussistenza di numerose condizioni.
Di fatto, ad esempio, se il fornitore di hosting fosse effettivamente a conoscenza della illiceità di materiale messo a disposizione del pubblico, senza il previo consenso dell’autore, ed, essendone venuto a conoscenza non avesse provveduto immediatamente a rimuoverlo, sarebbe ritenuto responsabile nonostante l’assenza di un obbligo di sorveglianza a suo carico.
Assenza di un obbligo generale di sorveglianza che si evince chiaramente dall’articolo 17 della legge, che recita:

1.Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette e memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.”

Tuttavia lo stesso prestatore è tenuto comunque ad informare senza indugio l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione ed inoltre, prosegue la lettera b) del secondo comma, a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite.

Il Service Provider è inoltre ritenuto civilmente responsabile per il contenuto dei servizi offerti nel caso in cui, richiesto dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l’accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito e pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso, non ha provveduto ad informare l’autorità competente.

In generale quindi, viene negato un dovere di controllo da parte degli ISP sul materiale circolante sugli spazi web messi a disposizione, ma viene comunque a questi richiesta una partecipazione attiva nello smantellamento dei siti che commettono illeciti, tra cui la violazione del diritto di messa a disposizione del pubblico di opere coperte dal diritto d’autore, pena il riconoscimento di una responsabilità concorrente, sotto il profilo del risarcimento del danno o di altre eventuali sanzioni.

Tuttavia abbiamo precedentemente sottolineato come il mezzo oggi più utilizzato per la diffusione di opere in rete, attraverso la messa a disposizione del pubblico, non è più il World Wide Web, ma quel sistema di comunicazione denominato “File Sharing“.
Con i nuovi sistemi di file sharing di Tipo non-tiered, abbiamo già avuto modo di evidenziare, non servono server messi a disposizione dal provider per la diffusione di materiale protetto dal diritto d’autore, poiché ogni computer collegato alla rete con un software di File Sharing funziona sia da server che da client, e permette così, ad ogni singolo utente di mettere a disposizione di tutti gli altri utenti, contemporaneamente collegati, opere e risorse di qualsiasi tipo.

In questa situazione quindi, non vi è nessun servizio di hosting, ossia di memorizzazione, da parte di nessun provider di materiale sui propri server, dal momento che le informazioni e le opere rimangono solamente sui computer di ciascun utente; così non sono applicabili a questo sistema di comunicazione, nè l’articolo 16 del d. Lgs. N. 70 del 2003, che appunto prevede la responsabilità del provider nel caso di un servizio di memorizzazione di materiale coperto dal diritto d’autore sui propri server, né l’articolo 15 che impone al provider di impedire le violazioni, comprese quelle del diritto d’autore, che possono essere commesse attraverso il servizio di caching, o memorizzazione temporanea.

Infatti gli scambi e le comunicazioni che si avvalgono del sistema peer to peer, non solo non presuppongono una memorizzazione su dei server centrali del materiale protetto, ma non si avvalgono dei server nemmeno per memorizzazioni temporanee e copie cache.
Tuttavia si può cercare di applicare almeno l’articolo 17 che, come abbiamo visto, impone ai provider un obbligo di informare l’autorità giudiziaria nel caso in cui venisse a conoscenza di attività illecite e di agire prontamente per porre fine a dette attività.

Così è stato attribuito un potere, che forse si configura più come un dovere, ai provider di impedire la diffusione di opere che, attraverso il File sharing, si attua attraverso le proprie reti.
Gli unici che possono tecnicamente essere bloccati sono i sistemi Opennap di cui prima abbiamo parlato; questi sistemi, infatti, mettono in comunicazione gli utenti, che si avvalgono di uno stesso ISP, attraverso il collegamento al computer di un utente, che serve solo da punto di riferimento.

Ultimamente stanno nascendo tante di queste piccole comunità di utenti che, utilizzando questi software peer to peer, e sfruttando la connessione ad Internet in larga banda, mettono a disposizione l’uno con l’altro materiale di qualsiasi tipo.
I server, che come abbiamo sottolineato, funzionano solo da punto di riferimento e che non svolgono tecnicamente alcun servizio ulteriore rispetto ad un semplice client, potrebbero essere individuati e conseguentemente chiusi dal provider che fornisce la connettività.
Più problematico risulta il controllo effettuabile dai provider sui propri clienti che utilizzano i servizi di posta elettronica.
Se, come abbiamo sostenuto, anche l’invio e lo scambio di materiale protetto al di fuori dei soggetti previsti dall’art. 15 della legge sul diritto d’autore, attraverso la posta elettronica configura una comunicazione al pubblico, risulta difficile il controllo del contenuto di ogni messaggio.
Anche perché, non solo l’ISP non è tenuto alla verifica del contenuto delle comunicazioni personali, ma questo gli viene esplicitamente vietato dalla costituzioni Italiana all’art. 15 comma 1:

La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili“.

Solo l’autorità giudiziaria può limitarla per atto motivato e con le garanzie stabilite dalla legge.
Agli ostacoli di carattere giuridica se ne aggiunge anche uno di carattere pratico.

Ammettendo infatti la possibilità di imporre un dovere di controllo all’ISP, non si vede come questo possa effettivamente esercitarlo.
Attraverso i server dello stesso passerebbero infatti migliaia di messaggi al giorno ed un “filtro” sul contenuto degli stessi richiederebbe una quantità enorme di lavoro e, di conseguenza, altissimi costi.
Impossibile anche prevedere forme di filtraggio automatico dei contenuti perché si rischierebbe di fermare messaggi leciti e di bloccare messaggi illeciti semplicemente mascherati grazie a false indicazioni.

Per concludere, il dettato normativo prevede, in sostanza un obbligo di efficienza nella rimozione dei contenuti illeciti pur in mancanza di un qualsiasi obbligo di sorveglianza.

Tuttavia rimane ancora irrisolto il problema forse più grosso che comporta lo sfruttamento di Internet: i soggetti che operano in rete sono coperti dall’anonimato.
Questo causa l’impossibilità di riferire gli atti telematici alle persone fisiche, uniche in grado di rispondere per il diritto penale.

Quali siano le soluzioni a tutti questi problemi probabilmente nessuno è in grado di dirlo.

Tuttavia è possibile individuare alcuni suggerimenti utili per chi avrà il difficile compito di regolare la materia.
Innanzitutto è auspicabile l’introduzione di un sistema che ponga fine all’anonimato della rete, quale potrebbe essere l’obbligo di registrarsi mediante documento di identità presso l’ISP.
L’operatore potrà poi assicurare la riservatezza dell’identità del soggetto fino all’ordine motivato da parte dell’Autorità Giudiziaria.

Gli atti così sarebbero riferibili a persone fisiche e quindi si verrebbe a creare un regime di responsabilità.
Di fondamentale importanza poi sarà la capacità delle Istituzioni di “alfabetizzare” dal punto di vista informatico e telematico sia i propri funzionari, sia, in generale, la collettività.

Solo la conoscenza dello strumento tecnico può mettere al riparo l’opinione pubblica da fraintendimenti sulle reali responsabilità degli atti e, soprattutto, da inutili e dannose mistificazioni.

Il considerando n. 58 della direttiva n. 2001/29 prevede che gli stati membri, nell’attuazione della stessa, debbano prevedere mezzi di ricorso e sanzioni efficaci contro le violazioni dei diritti e degli obblighi sanciti.
Inoltre viene richiesto agli stati membri di adottare tutte le misure necessarie a garantire l’utilizzazione dei mezzi di ricorso e l’applicazione delle sanzioni.

Le sanzioni, prosegue il considerando, dovrebbero essere efficaci, proporzionate e dissuasive ed includere la possibilità di risarcimento e/o di un provvedimento ingiuntivo e, se necessario, di procedere al sequestro materiale all’origine della violazione.
In particolare in ambito digitale, i servizi degli intermediari possono essere sempre più utilizzati da terzi per attività illecite.
In molti casi siffatti intermediari sono i più idonei a porre fine a dette attività illecite.
Pertanto, aggiunge il considerando n. 59 della direttiva, fatte salve le altre sanzioni ed i mezzi di tutela a disposizione, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di chiedere un provvedimento inibitorio contro un intermediario che consenta violazioni in rete da parte di un terzo contro opere o materiali protetti.
Questi due considerando, relativi alla previsione di sanzioni efficaci contro le violazioni del diritto d’autore che avvengono attraverso la rete, sono attuati all’interno dell’art. 8 della direttiva.

Il primo comma di quest’ultimo ordina agli stati membri di prevedere delle sanzioni proporzionate e dei mezzi di ricorso efficaci contro le violazioni.

Importante è poi il comma 3 dell’art. 8 della direttiva che impone agli stati membri di assicurarsi che i titolari dei diritti possano chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto d’autore o diritti connessi.

L’attuazione dell’articolo 8 della direttiva è avvenuta in Italia grazie all’art. 24 del D. Lgs. N.68 del 2003 che sostituisce l’art. 163 della L.d.A, rientrante nella sezione n. 1 del capo 3 denominata “Difese e sanzioni civili”:
Di fondamentale importanza risulta così il primo comma del nuovo articolo 163:

1. Il titolare di un diritto di utilizzazione economica può chiedere che sia disposta l’inibitoria di qualsiasi attività che costituisca violazione del diritto stesso, secondo le norme del codice di procedura civile concernenti i procedimenti cautelari.

Quindi viene introdotta la possibilità di chiedere una inibitoria nel caso di violazione di un diritto di utilizzazione economica, come il diritto di comunicazione al pubblico, da attuarsi secondo le norme del codice di procedura civile.
Il problema, per quanto riguarda il tema che in questo lavoro stiamo sviluppando è, come abbiamo detto, che nel caso di messa a disposizione del pubblico di opere coperte dal diritto d’autore attraverso le reti digitali, l’azione inibitoria va attuata nei confronti dell’intermediario che fornisce la connettività e lo spazio sul Web.

Fin qui non ci sarebbe nessun problema.

Il problema nasce in realtà dalla lettura del secondo comma, che dispone:

2. Pronunciando l’inibitoria, il giudice può fissare una somma dovuta per ogni violazione od inosservanza successivamente constatata o per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento.

Se, come abbiamo sottolineato precedentemente, si possono suddividere servizi di hosting provider, access provider e content provider, dovrebbe essere il primo il destinatario dell’inibitoria e l’ultimo quello della sanzione pecuniaria.
Questo perché è il content provider che è responsabile della violazione del diritto di comunicazione al pubblico, nel momento in cui mette a disposizione liberamente sulla rete materiale coperto dal diritto d’autore.

L’hosting provider può essere al centro di una sanzione pecuniaria solo nel caso in cui ritardi ad eseguire il provvedimento giudiziario, che dovrebbe, in linea di massima, consistere in un ordine di cancellazione dei dati e del materiale incriminato presente sui propri server.

Un altro problema è che, come già sottolineato, la funzione di content provider è sempre più frequentemente ricoperta da singoli utenti che rimangono nell’anonimato e che dovrebbero essere i destinatari delle ulteriori sanzioni previste dalla sezione seconda del medesimo capo 3 della L.d.A.

L’art 174 bis, infatti, come modificato dall’art. 27 del decreto di attuazione della direttiva 2001/29, punisce le violazioni ai diritti di utilizzazione economica della sezione 3, con la sanzione amministrativa pecuniaria pari al doppio del prezzo di mercato dell’opera, in misura comunque non inferiore ad euro 103,00.
Inoltre, se il prezzo non è facilmente determinabile, la violazione è punita con la sanzione amministrativa da euro 103,00 ad euro 1032,00.

La sanzione amministrativa si applica nella misura stabilita per ogni violazione e per ogni esemplare abusivamente duplicato o riprodotto.

Per quanto riguarda le norme penali, contenute nella sezione 2 del capo 3 della legge sul diritto d’autore, l’articolo 171 punisce chiunque diffonda, senza averne diritto un’opera altrui adatta al pubblico spettacolo od una composizione musicale.

Dal punto di vista penale, invece, dal combinato disposto degli artt. 171 e 171 ter risulta che chiunque, senza averne diritto, diffonda al pubblico con qualsiasi procedimento un’opera dell’ingegno in qualsiasi forma essa si presenti (Mp3 o altro formato digitale), è punito con una multa se l’illecito è caratterizzato dal dolo generico, con la reclusione[22] se commesso a scopo di lucro. Per operare nella legalità, quindi, il titolare di un sito web dovrà, come già accennato, ottenere il consenso alla diffusione dell’opera – e pagare i relativi compensi – direttamente dall’autore se essa non risulta depositata alla SIAE; in caso contrario sarà proprio quest’ultimo ente ad occuparsi dell’intermediazione esclusiva per l’esercizio dei diritti d’autore relativi ai repertori degli artisti associati (art. 180 Legge 633/1941)

Dott. Davide Sarina

Note
[1] Il contenuto della conferenza di Stoccolma non entrò in vigore ma fu sostanzialmente trasfuso in quello della conferenza di Parigi, a questa successiva di due anni. L’ultima revisione della convenzione di Berna precede quindi i Trattati WIPO di 27 anni.
[2] Vedi paragrafo 1.3.1 del presente lavoro.
[3] The Spring 1997 Horace S. Manges Lecture – Copyright for the digital Era: The WIPO “Internet” Treaties, a cura del Dr. Mihaly Ficsor, Columbia-VLA JournalOf Law & The Arts. L’articolo è basato su un discorso effettuato dal Dr. Ficsor, direttore generale dell’Organizzazione mondiale per la proprietà intellettuale (WIPO), nel 1997 presso la Columbia University School of Law.
[4] Vedi sulla politica dello sviluppo guidato: Sam Ricketson, The Berne Convention for the protection of literary and artistic woks: 1886-1986, 919 (1986). “In essence, ‘guided development’ appears to be the present policy of WIPO, whose activities in promoting study and discussions on problem areas have been of fundamental importance to international copyright protection in recent years”.
[5] Ricordiamo che alla conferenza diplomatica parteciparono 800 delegati appartenenti a 160 diversi Paesi.
[6] Anche se, in realtà, fu esposta per la prima volta a Sidney, nel gennaio del 1995, all’interno di una conferenza regionale organizzata in occasione per la riunione annuale dell’International Federation of Reprographic Rights Organizations (IFRRO), vedi M. Ficsor, “Digital Technology and Copyright”, in Copyright in the Asia-Pacific region: Reprography and digital copying. CLA Publication, Sidney, 1995, 147-152.
[7] Mihaly Ficsor, “International Harmonization of Copyright and Neighbouring rights“, in Mexico Symposium Book, 374-377
[8] Paul Geller, “Conflicts of law in the Cyberspace”, in The future of copyright in a digital enviroment, P.Berntz Hugenholtz ed. 1996. Da cui: ” Dr. Ficsor has proposed an “umbrella-type provision” for a Berne Protocol which would leave “the legal qualification””, that is, the characterization of rights coverei in the provisionn to national legislation”.
[9] In inglese si trova infatti molto spesso sotto la denominazione di “making available right”.
[10] Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. L 167 del 22/06/2001
[11] Ad esempio perché acquirente dell’opera.
[12] Sul punto Weatherhall, An end to private communication in Copyright? The expansion of rights to communicate works to the public, in EIPR 1999, 342 che afferma che la distinzione tra pubblico e privato è sempre stata piuttosto nebulosa nel diritto d’autore e finisce con l’essere ulteriormente più sfumata in un contesto connotato dall interattività, cioè dalla accessibilità del singolo utente a determinati contenuti
[13] Da questo punto di vista eloquente il rinvio di LUCAS, [Avant-propos : Droit d’auteur : du droit de reproduction au droit d’accès aux ?uvres], 138, all’insegnamento di DESBOIS, secondo cui anche il brano recitato nella sala vuota deve considerarsi eseguito pubblicamente, qualora non si diano le condizioni, esplicitamente e tassativamente indicate dalla legge, affinché possa ritenersi sottratto al diritto esclusivo.
[14] Ricolfi, Trattato di diritto commerciale vol. 2, 440.
[15] Un ipertesto si basa su un’organizzazione reticolare dell’informazione, ed è costituito da un insieme di unità informative (i nodi) e da un’insieme di collegamenti (detti in gergo tecnico link) che da un nodo permettono di passare ad uno o più altri nodi. Se le informazioni che sono collegate tra loro nella rete non sono documenti testuali, ma in generale informazione veicolate da media differenti (testi, immagini, suoni, video), l’ipertesto diventa multimediale, e viene definito ipermedia.
[16] Il content provider si occupa della organizzazione e della messa a disposizione dei “contenuti” dei vari siti. La funzione svolta dal content provider, si connota quindi di un elemento molto importante: l’offerta al pubblico di informazioni, quali banche dati, opere di qualsiasi genere, dallo stesso organizzate disposte e gestite. Sarà il content provider, in ragione delle proprie finalità o aree di interesse, ed in conformità agli scopi divulgativi che si è prefisso, a decidere sull’opportunità di offrire i propri spazi su internet ai diversi contenuti, anche nell’ipotesi in cui ove il contenuto fosse de facto proveniente da terze parti.
[17] Internet Service Provider, fornitore di servizi internet. Una società che mette a disposizione i propri computer per offrire ai clienti la possibilità di collegarsi a Internet tramite un PC e un modem.
[18] Ma non solo, dal momento che per qualsiasi utente singolo, con una conoscenza minima di alcuni software in grado di lavorare nel linguaggio ipertestuale supportato dal web, non è difficile gestire le informazioni da mettere a disposizione.
[19] Traduzione della formula inglese “peer to peer”
[20] Questa è anche l’espressione usata dal Corriere della sera del 29 aprile 2003 per esprimere la condotta ormai vietata dal nuovo decreto legge n. 68 del 2003.
[21] La direttiva 2000/31 CE dell’8 giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare del commercio elettronico, nel mercato interno.
[22] Da sei mesi a tre anni.