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Gli interventi in tema di diritto penale

Un primo inquadramento
Passando per le indicazioni della legge comunitaria 2001[1], la direttiva 29/2001/CE ha, come è noto, trovato attuazione con il decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 68 commentato, in queste brevi note, nella parte riguardante le innovazioni in materia penale le quali, per la verità, si sono sviluppate soltanto su pochi aspetti specifici di tali regole anche perché, pur nella sopravvenuta necessità del rispetto delle disposizioni sovranazionali, la disciplina penale del diritto d?autore era già stata oggetto di un?ampia rivisitazione con la l. 248/2000[2].
Per quello che ci riguarda, il nostro legislatore ha preso soprattutto atto dell?esistenza delle “misure tecnologiche” e delle “informazioni sul regime dei diritti” intervenendo sul testo dell?art. 171-ter l.d.a. alla base del quale è stato preventivamente costruito un pacchetto di norme extrapenali[3] comunque indispensabili per l?interpretazione della disposizione novellata.
A fianco di tali argomenti, si tratterà del nuovo art. 174-ter l.d.a. sia per la presenza, al suo interno, di un riferimento alle misure tecnologiche, sia, soprattutto, per i rapporti intercorrenti con le fattispecie penali tra cui l?art. 171-ter l.d.a.

Gli interventi in tema di disciplina penale di fonogrammi e videogrammi
Il nuovo art. 102-quater l.d.a. definisce “misure tecnologiche” “tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso dei loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti”[4].
Coerentemente con il dettato della direttiva[5], gli “adattamenti” in sede penale sono, però, intervenuti esclusivamente in relazione alla tutela fonogrammi e videogrammi, peraltro con la semplice risistemazione dell?art. 171-ter l.d.a.
Attesa la già conosciuta ? e regolata ? prassi della predisposizione di procedure anti-copia[6], con il recente decreto non si è fatto altro che riscrivere la lett. d) asportando la parte riguardante le misure tecnologiche ora prese in esame, in modo esclusivo, dalla nuova lettera f-bis), comunque ben oltre un mero riordino sistematico.
La lett. f-bis) dell?art. 171-ter sanziona penalmente chiunque, a scopo di lucro, “fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l’uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all’art. 102-quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l’elusione di predette misure. Fra le misure tecnologiche sono comprese quelle applicate, o che residuano, a seguito della rimozione delle misure medesime conseguentemente a iniziativa volontaria dei titolari dei diritti o ad accordi tra questi ultimi e i beneficiari di eccezioni, ovvero a seguito di esecuzione di provvedimenti dell’autorità amministrativa o giurisdizionale”.
Un primo ordine di critiche si concentra sull?adozione dell?avverbio “principalmente”, palesemente indefinito e non tassativo. Ma va, d?altro canto, ricordato che un determinato prodotto non è mai illecito ex se, ma, anzi, può avere usi leciti non sanzionabili e che, anzi, la stessa direttiva riconosce l?esistenza di dispositivi e attività che hanno una finalità commerciale significativa o un’utilizzazione diversa dall’elusione della protezione tecnica e che, comunque, occorre sempre guardare alle superiori istanze della ricerca sulla crittografia[7].
Quanto, poi, questa chiara e ineludibile chiave interpretativa, malgrado la persistenza del dolo di lucro, sarà utilizzata in sede giudiziaria è realmente difficile da prevedere. Con buona pace per la certezza del diritto e, in ultima istanza, la libera ricerca scientifica[8].
Ma la vera novità del decreto è, piuttosto, quella relativa alle “informazioni sul regime dei diritti”, sconosciute alla precedente legislazione e, come anticipato, oggi regolate dall?art. 102-quinquies l.d.a.
Esse consistono in informazioni “elettroniche” che “identificano l’opera o il materiale protetto, nonché l’autore o qualsiasi altro titolare dei diritti?. Prosegue il testo della disposizione: ?tali informazioni possono altresì contenere indicazioni circa i termini o le condizioni d’uso dell’opera o dei materiali, nonché qualunque numero o codice che rappresenti le informazioni stesse o altri elementi di identificazione”. Si tratta, dunque, di una forma tutela più blanda (che non incide sulla possibilità di copia o di utilizzazione in termini di spazio o tempo), una sorta di ?tatuaggio elettronico? che, però, il legislatore ha voluto, comunque, proteggere penalmente.
La parimenti neointrodotta lettera h) dell?art. 171-ter colpisce, infatti, chi, sempre con lo scopo di lucro richiesto dalla norma per tutte le fattispecie ivi previste, “abusivamente rimuove o altera le informazioni elettroniche di cui all’articolo 102­quinquies, ovvero distribuisce, importa a fini di distribuzione, diffonde per radio o per televisione, comunica o mette a disposizione del pubblico opere o altri materiali protetti dai quali siano state rimosse o alterate le informazioni elettroniche stesse”.
Il carattere meramente ?identificativo? (e non “protettivo” stretto senso) delle informazioni de quibus esclude che le stesse potessero rientrare nella previgente seconda parte della lett. d) dell?art. 171-ter, comma 1, l.d.a. E tale considerazione non è certo oziosa. Emergono, infatti, non pochi dubbi circa la conformità al dettato costituzionale, in particolare per violazione di delega[9]. Per le verifiche del caso è inevitabile risalire alla legge comunitaria 2001 la quale, all?art. 2, comma 1, lett. c), tra i principi e criteri direttivi generali delle delega legislativa, prevedeva l?esclusiva introduzione di chiare fattispecie contravvenzionali salve le ipotesi di norme penali previgenti, come visto non ricorrenti per le informazioni sul regime dei diritti[10].

Il nuovo art. 174-ter l.d.a.
La seconda novità incidente sulla materia penale è rappresentata dall?art. 174-ter l.d.a. il quale si applica “purché il fatto non concorra con i reati di cui agli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 171-quater, 171-quinquies, 171-septies e 171-octies“.
Si tratta di una fattispecie amministrativa, opportunamente ricondotta nel corpus della l. 633/1941, figlia del previgente art. 16 l. 248/2000, disposizione abrogata proprio dal decreto in commento, dal quale, però, si distingue sia per l?adozione di una formula leggermente diversa[11], sia per l?”aggiornamento” alle misure tecnologiche e che sanziona la “sprotezione” di opere e materiali mediante “strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione” nonché l?acquisto o il noleggio di “attrezzature, prodotti o componenti atti ad eludere misure di protezione tecnologiche”.
In buona sostanza, dunque, la sanzione amministrativa può essere applicata al fruitore ultimo[12] peraltro prevalendo, in rapporto di specialità amministrativa ex art. 9 l. 689/1981, sul reato di ricettazione già di dubbia applicazione attesa l?immaterialità delle opere dell?ingegno[13].
La disposizione prevede una sanzione pari a 154 euro[14] e quelle accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale.
In caso di recidiva o di fatto grave per la quantità delle violazioni o delle copie acquistate o noleggiate, la sanzione amministrativa è aumentata sino a 1032 euro con applicazione della confisca degli strumenti e del materiale nonché della pubblicazione del provvedimento su due o più giornali quotidiani a diffusione nazionale o su uno o più periodici specializzati nel settore dello spettacolo; se si tratta di attività imprenditoriale, è prevista la revoca della concessione o dell’autorizzazione di diffusione radiotelevisiva o dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività produttiva o commerciale.
In concreto ? e volendo trattare un argomento molto dibattuto, spesso confusamente, nei mesi scorsi – la fattispecie amministrativa è applicabile anche al fenomeno del file sharing di opere protette e va smentito recisamente che, attesa l?ordinaria assenza di fini lucrativi, possano applicarsi le sanzioni penali[15] anche per i c.d. “heavy uploaders”[16].

Avv. Daniele Minotti
daniele@minotti.net
http://www.studiominotti.it

Note
[1] Si tratta della Legge 1° marzo 2002, n. 39 ? “Disposizioni per l’ adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2001” della quale, in ordine alla direttiva di cui al testo, rileva l?articolo 30 riportato in nota successiva.
[2] Per una più ampia disamina delle disposizioni penali in tema di diritto d?autore, leggasi, volendo, D. Minotti, Diritto d?autore e disciplina penale nella società dell?informazione, in A. Sirotti Guadenzi, Il nuovo diritto d?autore, II ed., Maggioli, Rimini, 2003, pagg. 365 e ss.
[3] Si tratta degli artt. 102-quater e 102-quinquies l.d.a. inserite dall?art. 23 del decreto, ma si vedano anche gli artt. 71-quinquies e 71-sexies e 71-septies l.d.a. introdotti dall?art. 9 del medesimo provvedimento.
[4] Si tratta, in buona sostanza, della definizione offerta dall?art. 6.3 della direttiva. In concreto, le misure tecnologiche offerte dal mercato sono, tra le più diffuse, Macrovision, CSS, CGMS, DCPS, watermark VWM-Digimarc (che limitano la possibilità di copia) anche se vanno ricordati (pur con qualche dubbio) gli stessi codici regionali applicati ai DVD.
[5] Si veda il considerando n. 50 e l?art. 1, comma 2, lett. a).
[6] Era, infatti, già sanzionava penalmente tutta una serie di attività aventi ad oggetto “sistemi atti ad eludere, a decodificare o a rimuovere le misure di protezione del diritto d’autore o dei diritti connessi”.
[7] Cfr. il considerando n. 48.
[8] Qualcosa di analogo rischia di verificarsi, peraltro senza l?ostacolo del dolo di lucro, in tema di programmi distruttivi (art. 615-quinquies c.p.) e strumenti per la verifica della sicurezza informatica (cfr. art. 615-quater c.p.).
[9] Sono debitore di queste riflessioni all?avv. Giovanni Battista Gallus del Foro di Cagliari.
[10] La conferma della “novità” dell?argomento informazioni sul regime dei diritti è contenuta nella stessa legge comunitaria che, all?art. 30, comma 1, lett. g), impone di “prevedere un?adeguata protezione giuridica a tutela delle informazioni sul regime dei diritti, stabilendo idonei obblighi e divieti” e non, come nelle altre lettere della disposizione, di “ridefinire” o “ridisciplinare” o “rideterminare” una qualche materia.
[11] In senso critico, si veda O. Forlenza, “Rimodellato il quadro per i reati e le multe”, in Guida al diritto, 2003, n. 19, pagg. 58 e ss.
[12] Con esclusione, ovviamente, delle copie private se realizzate nei termini di legge.
[13] O. Forlenza, “Una doppia sanzione per punire un solo illecito”, in Guida al diritto, 2000, n. 34, pag. 54. Conformemente, M. Angelini, ?Riflessi penalistici della duplicazione del software?, in Giustizia Penale, 2000, c. 608.
[14] Che, però, non deve essere moltiplicata, ad esempio, per il numero di file scaricati. Si ricordi, infatti, la piena applicabilità dell?art. 8 l. 689/1981 ? in particolare il comma 2 ? che fissa il limite massimo del triplo della sanzione per più violazioni della stessa disposizione.
[15] Per più ampie argomentazioni ci si permette di segnalare D. Minotti, Diritto d?autore e disciplina penale nella società dell?informazione, cit., pagg. 400 e ss. nonché, su questa Rivista, F. Saponaro, “L’eccezione di “copia privata” viene novellata dal decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 68″, URL https://www.dirittodautore.it/quaderni.asp?mode=3&IDQ=48.
[16] Si noti che proprio il citato art. 174-ter l.d.a. prevede la punibilità aggravata, ma sempre amministrativa, di fatti gravi sotto il profilo della quantità.