Provvedimento in corso di massimazione

Autorità Garante per la concorrenza, Provvedimento n. 15977 del 21 settembre 2006

Provvedimento n. 15977

L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

NELLA SUA ADUNANZA del 21 settembre 2006;

SENTITO il Relatore Professor Carlo Santagata;
VISTO il Titolo III, Capo II, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo;
VISTO il Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, di cui al D.P.R. del 11 luglio 2003, n. 284;
VISTI gli atti del procedimento;
CONSIDERATO quanto segue:

I. RICHIESTA DI INTERVENTO
Con richiesta di intervento pervenuta in data 23 febbraio 2006, integrata in data 14 marzo 2006 attraverso l’identificazione del committente, un concorrente, titolare esclusivo dello sfruttamento economico dei diritti d’autore di alcuni cantautori, ha segnalato la presunta ingannevolezza, ai sensi del Titolo III, Capo II, del Decreto Legislativo n. 206/05, di un messaggio volto a promuovere un servizio di suonerie per telefoni cellulari e, in particolare, l’invio dei brani musicali “Vai in Africa Celestino”, del cantautore Francesco De Gregori, e “Radio Star”, dell’artista L’Aura, andato in onda nel corso della trasmissione “Top of the Pops”, sull’emittente televisiva Italia 1, nei giorni 23 aprile 2005 e 14 maggio 2005, alle ore 13:30 circa.
Nella richiesta di intervento si lamenta l’ingannevolezza del messaggio in sovrimpressione, in quanto, a fronte dell’invito a chiamare il numero “48431”, sia da rete fissa, sia inviando un sms dal telefono cellulare, non sarebbero chiare e leggibili le indicazioni circa i costi per scaricare le suonerie reclamizzate, nonché circa il tipo di suoneria ricevuta.
In particolare, il segnalante precisa che le indicazioni relative ai costi per scaricare le suonerie reclamizzate sarebbero riportate con scarsa evidenza grafica e che le suonerie stesse – “monofoniche” e “polifoniche” – presenterebbero caratteristiche peculiari che le distinguono dalle cosiddette suonerie “master tone”, le uniche che riproducono un framento della registrazione originale di un dato brano musicale.

II. MESSAGGIO
Il messaggio oggetto della richiesta di intervento consiste in alcune scritte in sovrimpressione andate in onda nel corso della trasmissione “Top of the Pops”, durante l’esibizione dei due cantautori Francesco De Gregori, con la canzone “Vai in Africa Celestino” e L’Aura, con il pezzo musicale “Radio Star”. Le diciture oggetto di contestazione sono dirette a promuovere l’acquisto delle suonerie per i cellulari delle predette canzoni sollecitando i telespettatori a comporre il numero “48431”, seguito dal numero abbinato al brano musicale prescelto mediante l’invito “Chiama da telefono fisso o invia un SMS con scritto [*] per avere la suoneria di questa canzone”.
All’inizio ed alla fine dell’esibizione di ciascuno dei suddetti cantautori compaiono in sovrimpressione le seguenti indicazioni: “Costi suonerie. Monofoniche 2 euro IVA incl. Polifonico 3 euro IVA incl. + traffico WAP. Da telefono fisso addebito in bolletta. Costo SMS inviato, info sugli operatori che erogano il servizio, cellulari abilitati e regolamento a p. 593 di Media Video e su www.topmobile.it. Solo maggiorenni”.

III. COMUNICAZIONI ALLE PARTI
In data 29 marzo 2006 è stato comunicato al segnalante e alla società R.T.I S.p.A. (d’ora in poi RTI), in qualità di operatore pubblicitario, l’avvio del procedimento ai sensi del Titolo III, Capo II, del Decreto Legislativo n. 206/05, precisando che l’eventuale ingannevolezza del messaggio pubblicitario oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 19, 20 e 21 del citato Decreto Legislativo, con riguardo particolare alle caratteristiche, ai costi e alle condizioni economiche complessive, nonché ad eventuali limiti a cui è subordinata l’offerta dell’invio delle suonerie reclamizzate, anche in relazione alla compatibilità delle stesse con i diversi modelli di cellulari esistenti sul mercato.

IV. RISULTANZE ISTRUTTORIE
Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento è stato richiesto alla società R.T.I S.p.A., in qualità di operatore pubblicitario, ai sensi dell’art. 5, comma 2, lettera a), del D.P.R. n. 284/03 di fornire informazioni e relativa documentazione riguardanti:
– le caratteristiche e natura del servizio offerto, con riferimento particolare alle modalità di attivazione dello stesso ed al numero di suonerie inviate agli utenti che ne abbiano fatto richiesta nel periodo di diffusione del messaggio;
– i costi effettivamente sostenuti dagli utenti per l’attivazione dei suddetti servizi e le relative modalità tecniche, nonché il numero di contatti ricevuti per la ricezione delle suonerie reclamizzate riguardanti i brani del cantautore Francesco De Gregori (“Vai in Africa Celestino”) e della cantante L’Aura (“Radio Star”);
– copia del contratto riguardante la titolarità e la gestione dell’utenza telefonica “48431”;
– i contratti o accordi intercorsi tra l’operatore pubblicitario e i gestori nazionali o internazionali di telecomunicazioni, riguardanti la connettività e l’invio degli sms contenenti il numero telefonico “48431”;
– precisazioni circa la ripartizione dei proventi derivanti dalla fruizione del servizio pubblicizzato, nonché le modalità di pagamento dei relativi diritti di autore connessi all’invio delle suonerie in questione;
– l’elenco dettagliato dei telespettatori che hanno fatto richiesta di abbonamento a ciascun servizio reclamizzato, ossia il numero di suonerie attivate con il numero “48431”, relativamente a ciascun brano musicale reclamizzato;
– precisazioni circa la compatibilità delle suonerie rispetto ai principali modelli di telefoni cellulari in commercio;
– copia integrale in videocassetta VHS delle registrazioni riferite ai giorni in cui sono andati in onda i messaggi segnalati (23 aprile 2005 e 14 maggio 2005, alle ore 13:30);
– informazioni circa la programmazione pubblicitaria del messaggio e della campagna pubblicitaria a cui esso è riconducibile.

Con memorie pervenute nelle date 9 maggio e 27 luglio 2006, la società R.T.I S.p.A. ha rappresentato quanto segue:
– in via preliminare la segnalazione risulta improcedibile in ragione del difetto di legittimazione attiva della parte segnalante perché la stessa non può essere qualificata come un soggetto concorrente rispetto al servizio di invio di suonerie per cellulari, in quanto è il soggetto distributore dei supporti fonografici;
– l’attività di distribuzione di supporti fonografici, infatti, è distinta da quella di fornitura di suonerie per cellulari che fanno parte al medesimo mercato rilevante, né vi è sostituibilità tra le due tipologie di servizi offerti dal punto di vista della domanda o dell’offerta e perciò, in ragione di ciò non sussiste alcun rapporto di concorrenza tra due soggetti che operano in mercati distinti quali, appunto la distribuzione di fonogrammi e la fornitura di suonerie;
– nel merito, il messaggio chiarisce esplicitamente che sono disponibili le suonerie monofoniche e polifoniche, con le indicazioni dei relativi costi che permangono sullo schermo per la stessa durata durante la quale compare la dicitura relativa al servizio di fornitura delle suonerie, la quale rinvia, comunque, per ulteriori informazioni, al servizio teletext di “Media video” ed al sito “topmobile.it”;
– quanto ai significati di “monofonica” e “polifonica”, essi indicano nel primo caso suonerie composte da una sola voce elettronica che riproduce un frammento di melodia di un brano; nel secondo caso suonerie composte dalla sovrapposizione di più “voci” che riprendono le parti cantate e suonate nel frammento di brano da vari strumenti;
– circa la compatibilità delle suonerie offerte con i vari modelli di telefoni cellulari presenti sul mercato, il messaggio fa rinvio al servizio teletext “Mediavideo” (pag 593) ed al sito web topmobile.it;
– il procedimento da seguire per il downloading delle suonerie fa seguire all’invio dell’sms di richiesta da parte dell’utente un ulteriore sms di risposta, ove si chiede all’utente stesso di inviare il codice corrispondente al modello di telefonino utilizzato e l’indicazione “P” nel caso di suoneria polifonica;
– anche nel caso di chiamata da numero fisso, le istruzioni automatiche guidano l’utente nella scelta della suoneria idonea al proprio telefono cellulare;
– con riferimento ai brani degli artisti De Gregori e L’Aura, è stato fornito agli utenti un numero ridotto di suonerie, circostanza dovuta alla particolarità del brano del primo, poco adatto ad una suoneria, e alla poca fama del brano della seconda;
– il messaggio in questione non è rivolto ad un pubblico di minorenni, in quanto le suonerie pubblicizzate riproducono brani non idonei ad attrarre l’attenzione dei più piccoli.
L’operatore ha altresì prodotto un elenco dei telefonini compatibili; copia dei contratti tra la RTI e i gestori di telefonia Telecom, Tim, Vodafone e Wind, da cui risultano le modalità operative di fornitura dei servizi offerti ai telespettatori per la partecipazione interattiva ai contenuti televisivi, ai programmi nonché alla ricezione di sms, nonché le modalità di ripartizione dei proventi ottenuti dal traffico telefonico generato dai contatti tra l’emittente televisiva “Italia 1” e i singoli operatori telefonici, documento da cui emerge il pagamento dei diritti di autore per la licenza delle suonerie per l’utilizzazione del repertorio delle opere musicali tutelate dalla SIAE.
In data 13 luglio 2006 è stata comunicata alle parti la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’articolo 12, comma 1, del D.P.R. n. 284/03.
In data 27 luglio 2006, la parte segnalante ha prodotto una memoria conclusiva, ove, rinviando a quanto già esposto nella originaria richiesta di intervento, ha altresì evidenziato che sulla base dell’attività svolta, consistente nella distribuzione di supporti fonografici dei brani musicali in questione, ha anche il diritto di sfruttamento economico delle registrazioni fonografiche di cui è proprietaria attraverso le moderne tecnologie.
Sussiste, pertanto, la legittimazione attiva a richiedere l’intervento dell’Autorità.

V. PARERE DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
Poiché il messaggio oggetto del presente provvedimento è stato diffuso per via televisiva, in data 2 agosto 2006 è stato richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 26, comma 5, del Decreto Legislativo n. 206/05.
Con parere pervenuto in data 11 settembre 2006, la suddetta Autorità ha ritenuto che il messaggio in esame costituisce una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20 e 21 del Decreto Legislativo n. 206/05, sulla base delle seguenti considerazioni:
– sebbene il format di uno spot televisivo difficilmente consenta una efficace e compiuta descrizione delle offerte di complessa articolazione, i messaggi in esame, mostrando contemporaneamente un’immagine fissa e un super scorrevole, recante le informazioni relative alle condizioni economiche dell’offerta per la durata di pochi secondi, di fatto rendono difficoltosa, se non impossibile, la lettura anche ad uno spettatore che segua con un’attenzione superiore alla media la programmazione pubblicitaria;
-non è possibile apprendere dai messaggi le condizioni economiche dell’adesione alla proposta.
Nei messaggi, infatti, non viene data alcuna informazione relativa ai terminali mobili compatibili con il servizio pubblicizzato ed ai costi che l’utente deve affrontare per ottenere tale informazione dagli operatori di telefonia mobile.

VI. VALUTAZIONI CONCLUSIVE
In via preliminare relativamente alla carenza di legittimazione attiva della parte segnalante, si evidenzia come quest’ultima oltre che essere distributore esclusivo dei brani musicali trasmessi durante il programma “Top of the Pop”, è anche titolare dei diritti di sfruttamento economico degli stessi ed ha interesse alla commercializzazione dei frammenti originari dei pezzi musicali ad uso suonerie di cellulari sia tramite offerta diretta, sia attraverso altri soggetti licenziatari. In tal senso, dunque, la parte richiedente è qualificabile come impresa concorrente dell’operatore pubblicitario.
Infatti, entrambi i soggetti – RTI da un lato e la parte segnalante dall’altro – nell’ambito delle rispettive attività traggono un profitto dalla vendita diretta o indiretta di suonerie per cellulari. In relazione alla natura pubblicitaria dei messaggi oggetto del presente provvedimento, giova evidenziare come il sevizio offerto rientri nel più ampio fenomeno di “partecipazione interattiva” tra il telespettatore, gli operatori telefonici e il proprietario del mezzo televisivo ai contenuti di un determinato “Format”1. La cosiddetta “partecipazione interattiva” consente da un lato agli utenti di interagire attraverso contatti telefonici per manifestare la propria intenzione di esprimere le scelte utilizzando apparati collegati alla linea telefonica (apparecchio telefonico, decoder, DTT, videotelefono ecc.) e, dall’altro, alla società televisiva di avere informazioni sull’andamento dell’attività ed operare varie scelte. Attualmente esistono diverse tipologie di servizi inclusi nella “partecipazione interattiva” e nella distribuzione dei contenuti multimediali, quali ad esempio, servizi di numerazione a valore aggiunto, transazioni effettuate tramite canale di ritorno dal box interattivo della televisione digitale terrestre nelle modalità cosiddetta “call drop”, servizi di televoto, servizi di ricezione di contenuti multimediali, quali, appunto, le suonerie per cellulari, ed altri. I proventi derivanti dal traffico telefonico sono suddivisi annualmente in percentuale, sulla base di accordi intercorsi tra i singoli operatori telefonici ed il proprietario dell’emittente televisiva.
Nel caso di specie, trattandosi di servizi di acquisto di suonerie per cellulari, il banner che compare in sovrimpressione nel corso dell’esibizione canora di ciascun artista durante la trasmissione “Top of the pops”, ai sensi dell’art. 20, comma 1, lettera a), del Decreto Legislativo n. 206/05, rappresenta un messaggio pubblicitario in quanto è diretto a promuovere la vendita delle suonerie che riproducono i brani musicali dei cantautori Francesco De Gregori, attraverso la canzone “Vai in Africa Celestino” e dell’artista L’Aura, con il pezzo musicale “Radio Star”.
Sulla base delle predette argomentazioni, le indicazioni riportate in sovrimpressione nel corso delle performance degli artisti si distinguono dal resto della trasmissione contengono l’invito a contattare telefonicamente l’operatore pubblicitario attraverso il numero in sovrimpressione, segnalando la natura promozionale del servizio.
Per quanto concerne, poi, le modalità con le quali deve essere indicato o calcolato il prezzo del servizio di invio di suonerie per cellulari o alle condizioni alle quali tale servizio viene fornito, si rileva che, ai sensi dell’art. 21, lettera b), del Decreto Legislativo n. 206/05 tali costi devono essere indicati in maniera palese, chiara, corretta, nonché leggibile.
In primo luogo, attraverso l’invito scritto in sovrimpressione “Chiama da telefono fisso o invia un SMS con scritto [*] per avere la suoneria di questa canzone”, componendo il numero indicato “48131”, il messaggio lascia intendere che si può ottenere la suoneria del brano musicale trasmesso dal vivo nel corso delle due puntate televisive. Né valgono a chiarire la portata ingannatoria del messaggio le indicazioni e le specificazioni, riportate nel banner pubblicitario che appaiono sul video per poco tempo circa i diversi costi delle suonerie polifoniche e monofoniche.
Infatti, tali indicazioni relative ai costi del servizio di suonerie per cellulari sono state riportate con caratteri scarsamente leggibili e di piccole dimensioni nel corso di ciascuna esibizione e con una permanenza sullo schermo televisivo di breve durata.
In secondo luogo, in relazione alle caratteristiche delle suonerie ottenibili previo contatto telefonico, come riconosciuto nei propri scritti difensivi dall’operatore pubblicitario, si tratta, in realtà, di una riproduzione di segnali elettronici che duplicano, attraverso dati alfa numerici, un suono simile a quello andato in onda dal vivo durante le puntate televisive del programma “Top of the Pops”. Le modalità comunicazionali del messaggio, abbinate alla performance dal vivo dei due cantautori, lasciano erroneamente intendere al pubblico che, componendo il numero indicato e digitando il numero abbinato alla canzone trasmessa dal vivo, si possa ottenere il frammento
originario del brano musicale, il c.d. “master tone”. In tale modo, dunque, si rendono sostanzialmente inaccessibili le informazioni circa le caratteristiche del servizio offerto ed le relative condizioni economiche cui lo stesso è subordinato.

VII. SANZIONE
Ai sensi dell’articolo 26, comma 7, del Decreto Legislativo n. 206/05, con la decisione che accoglie il ricorso, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 1.000 a 100.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.
Inoltre, in ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’articolo 26, comma 12, del Decreto Legislativo n. 206/05. In particolare, tali criteri appaiono ricollegabili alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, nonché alle condizioni economiche dell’impresa stessa.
Più specificamente, nel caso in questione, si tiene conto della circostanza che l’operatore pubblicitario rappresenta uno dei principali operatori del settore dell’emittenza televisiva nazionale, nonché delle modalità ampie di diffusione del messaggio rappresentato da un banner pubblicitario nel corso di un programma televisivo di maggior ascolto, andato in onda in due puntate su un’emittente che trasmette su tutto il territorio nazionale che rappresenta uno strumento di elevata capacità di penetrazione presso i consumatori.
Per quanto riguarda, poi, la “durata” della violazione, il messaggio risulta diffuso per un periodo breve ovvero in due giorni nell’arco di due settimane (il 23 aprile 2005 e il 14 maggio 2005). Alla luce dei predetti criteri, la sanzione da applicare può essere determinata in misura pari a 27.100 € (ventisettemilacento euro).
Va considerata, infine, la sussistenza, nel caso di specie, delle circostanze aggravanti legate alla recidiva, in quanto l’operatore pubblicitario risulta destinatario di numerosi provvedimenti di ingannevolezza2.
Alla luce di tutti gli elementi sopra illustrati complessivamente considerati, si ritiene, quindi, di irrogare alla società R.T.I. S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 37.100 € (trentasettemilacento euro).

RITENUTO, pertanto, in conformità con il parere espresso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni che il messaggio pubblicitario in esame è idoneo a indurre in errore i consumatori in ordine alle caratteristiche ed alle modalità con le quali sono indicati i costi del servizio di invio di suonerie, potendo, per tale motivo, pregiudicarne il comportamento economico;

DELIBERA
a) che il messaggio pubblicitario descritto al punto II del presente provvedimento, diffuso dalla società R.T.I S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, e 21, lettere a) e b), del Decreto Legislativo n. 206/05, e ne vieta l’ulteriore diffusione;
b) che alla società R.T.I S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 37.100 € (trentasettemilacento euro).

La sanzione amministrativa di cui alla precedente lettera b) deve essere pagata entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio della riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane, presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell’adempimento, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.
Dell’avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all’Autorità attraverso l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.
Ai sensi dell’articolo 26, comma 10, del Decreto Legislativo n. 206/05, in caso di inottemperanza ai provvedimenti inibitori, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’articolo 26, comma 12, del Decreto Legislativo n. 206/05, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi dell’articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente delle Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.

IL SEGRETARIO GENERALE
Fabio Cintioli
IL PRESIDENTE
Antonio Catricalà

NOTE:
1 Il Format è il modello (struttura organizzativa), di titolarità della società di una trasmissione televisiva o di altra attività mediatica che può prevedere interazione con gli utenti.
2 Cfr. tra gli altri, provv del 30 giugno 2005 n. 14473, Rif. PI4776 – ControCampo /Motomondiale, in Boll. 26/2005; provv del 6 settembre 2005 n. 14700, Rif. PI4833- Settimanale S.T.A.R.+TV in Boll. 35/05; provv del14 ottobre 2004 n. 13678, Rif. PI4560-Televisione Digitale Terrestre, in Boll. 44/04.

About Giovanni d'Ammassa

Avvocato con studio in Milano dal 1997, coltiva sin dall'Università lo studio e l’insegnamento del diritto d’autore. Fonda Diritttodautore.it nel 1999. Appassionato chitarrista e runner.