Provvedimento non massimato

Autorità Garante per la concorrenza, Provvedimento n. 15976 del 21 settembre 2006

Provvedimento n. 15976

L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

NELLA SUA ADUNANZA del 21 settembre 2006;

SENTITO il Relatore Dottor Antonio Pilati;

VISTO il Titolo III, Capo II, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo;

VISTO il Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, di cui al D.P.R. del 11 luglio 2003, n. 284;

VISTI gli atti del procedimento;

CONSIDERATO quanto segue:

I. RICHIESTA DI INTERVENTO
Con richiesta di intervento pervenuta in data 23 febbraio 2006, integrata in data 14 marzo 2006 attraverso l’identificazione del committente, un concorrente, titolare esclusivo dello sfruttamento economico dei diritti d’autore di alcuni cantautori, ha segnalato la presunta ingannevolezza, ai sensi del Titolo III, Capo II, del Decreto Legislativo n. 206/05, di un messaggio volto a promuovere un servizio di invio del brano musicale del cantautore Francesco De Gregori “Vai in Africa Celestino” e del brano “Che farò” del gruppo musicale La Differenza, andato in onda nel corso della trasmissione “Cd-live” dall’emittente televisiva RAI2, nei giorni 23 aprile 2005 e 7 maggio 2005, alle ore 13:30 circa.
Nella richiesta di intervento si lamenta la possibile ingannevolezza del messaggio in sovrimpressione, in quanto, a fronte dell’invito a chiamare il numero “48412”, sia da rete fissa sia inviando un sms dal telefono cellulare, non sarebbero state chiare e leggibili le indicazioni circa i costi per scaricare le suonerie reclamizzate ed il tipo di suoneria ottenibile.
In particolare, il segnalante precisa che le indicazioni relative ai costi per scaricare le suonerie reclamizzate sarebbero riportate con scarsa evidenza grafica e che le suonerie stesse – “monofoniche” e “polifoniche” – presenterebbero caratteristiche peculiari che le distinguono dalle cosiddette suonerie “master tone”, le uniche che riproducono un framento della registrazione originale di un dato brano musicale.

II. MESSAGGIO
Il messaggio oggetto della richiesta di intervento è rappresentato da un super diffuso in sovrimpressione durante il programma “Cd-Live”, nel corso dell’esibizione del cantautore Francesco De Gregori, attraverso la canzone “Vai in Africa Celestino” e del gruppo La Differenza, attraverso il brano “Che farò”. Le diciture oggetto di contestazione sono dirette a promuovere l’acquisto delle suonerie per cellulari relativo alle predette canzoni sollecitando i telespettatori a comporre il numero “48412”, seguito dal numero abbinato al brano musicale prescelto mediante l’invito “Per scaricare la suoneria di questa canzone invia un sms con scritto 46 al 48412”. All’inizio ed alla fine dell’esibizione di ciascuno dei suddetti artisti compaiono in sovrimpressione le seguenti indicazioni: “Costo 3 euro + traffico Wap Iva inclusa per suoneria polifonica ricevuta.
Info sugli operatori che offrono il servizio. Costo sms inviati, modelli compatibili, privacy a pag. 554 di Televideo”.

III. COMUNICAZIONI ALLE PARTI
In data 29 marzo 2006 è stato comunicato al segnalante e alla società RAI-Radio Televisione Italiana (d’ora in poi RAI), in qualità di operatore pubblicitario, l’avvio del procedimento ai sensi del Titolo III, Capo II, del Decreto Legislativo n. 206/05, precisando che l’eventuale ingannevolezza del messaggio pubblicitario oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 19, 20 e 21 del citato Decreto Legislativo, con riguardo particolare alle caratteristiche, ai costi e alle condizioni economiche complessive, nonché ad eventuali limiti a cui era subordinata l’offerta dell’invio di suonerie reclamizzate, anche in relazione alla compatibilità
delle stesse con i diversi modelli di cellulari esistenti sul mercato.

IV. RISULTANZE ISTRUTTORIE
Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento è stato richiesto alla società RAI, in qualità di operatore pubblicitario, ai sensi dell’art. 5, comma 2, lettera a), del D.P.R. n. 284/03 di fornire informazioni e relativa documentazione riguardanti:
− le caratteristiche e la natura del servizio offerto, con riferimento particolare alle modalità di attivazione dello stesso ed al numero di suonerie inviate agli utenti che ne abbiano fatto richiesta nel periodo di diffusione del messaggio;
− i costi effettivamente sostenuti dagli utenti per l’attivazione dei suddetti servizi e le relative modalità tecniche, nonché il numero di contatti ricevuti per la ricezione delle suonerie reclamizzate riguardanti i brani del cantautore Francesco De Gregori (“Vai in Africa Celestino”) e del gruppo musicale La Differenza (“Che farò”);
− copia del contratto riguardante la titolarità e la gestione dell’utenza telefonica “48412”;
− i contratti o accordi intercorsi tra l’operatore pubblicitario e i gestori nazionali o internazionali di telecomunicazioni, riguardanti la connettività e l’invio degli sms contenenti il numero telefonico “48412”;
− precisazioni circa la ripartizione dei proventi derivanti dalla fruizione del servizio pubblicizzato, nonché le modalità di pagamento dei relativi diritti di autore connessi all’invio delle suonerie in questione;
− elenco delle richieste di invio di suonerie attivate con il numero “48412”, relativamente a ciascun brano musicale reclamizzato;
− precisazioni circa la compatibilità delle suonerie rispetto ai principali modelli di telefoni cellulari in commercio;
− copia integrale in videocassetta VHS delle registrazioni riferite ai giorni in cui sono andati in onda i messaggi segnalati (23 aprile 2005 e 7 maggio 2005, alle ore 13:30);
− informazioni circa la programmazione pubblicitaria dei messaggi e della campagna pubblicitaria a cui essi sono riconducibili.
Con memorie pervenute nelle date 27 aprile e 25 luglio 2006, la società RAI ha rappresentato quanto segue:
− si eccepisce la legittimazione attiva della parte segnalante in quanto nella richiesta di intervento ha affermato di essere “una società che produce e distribuisce in Italia supporti fonografici”;
− i messaggi in questione non hanno natura e finalità pubblicitaria ma informativa, essendo diretti a rendere nota ai telespettatori l’esistenza di un numero di telefono contattabile per scaricare le suonerie relative ai brani musicali eseguiti nel corso del programma;
− i messaggi non sollecitano l’acquisto di alcunché, ma fanno riferimento ad un numero telefonico da contattare per scaricare la suoneria polifonica dei brani interpretati e trasmessi nel corso delle puntate al fine di elaborare una classifica delle suonerie preferite dal pubblico, realizzando una forma di interazione tra gli utenti e il programma;
− i messaggi non sono stati oggetto di spazi pubblicitari negoziati da “Sipra”;
− tale iniziativa risulta peraltro coerente con le caratteristiche del programma, che ha l’obiettivo di informare i telespettatori sulle tendenze musicali più in voga;
− detti messaggi costituiscono piuttosto una forma di autopromozione, secondo la definizione data dal considerando n. 34 e dal considerando n. 35 della direttiva n. 97/36/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 30 giugno 1997;
− l’autopromozione si caratterizza per il fatto che gli annunci relativi al programma devono provenire dall’emittente che li produce e trasmette, cioè deve essere l’emittente e non un altro soggetto a presentare il prodotto al pubblico, nonché per il fatto che i prodotti che si promuovono derivano direttamente dai programmi diffusi dalla stessa emittente, consentendo agli utenti di interagire con tali programmi;
− i messaggi in questione non sono ingannevoli in quanto risulta chiara la specifica tipologia di suonerie che gli utenti potrebbero ricevere componendo il suddetto numero telefonico e i costi del servizio, infatti nel corso delle esibizioni dei cantanti è stata diffusa la seguente scritta perfettamente leggibile: “costo 3 euro + traffico WAP iva incl. per suoneria polifonica ricevuta.
Info sugli operatori che offrono il servizio, costo SMS inviati, modelli compatibili, privacy a pag. 554 di Televideo”.
L’operatore ha allegato alle proprie memorie la seguente documentazione: 1) descrizione caratteristiche del servizio; 2) copia contratti Rai con Telecom e Wind; 3) informazioni su telefoni compatibili con il servizio; 4) informazioni sulla ripartizione dei ricavi; 5) scrittura privata tra la società RAI Trade S.p.A. ed altro soggetto per la gestione e la fornitura della suonerie reclamizzate; 6) contratto tra RAI ed altro soggetto per l’affidamento e la gestione della trasmissione televisiva Cd-Live.
In data 13 luglio 2006 è stata comunicata alle parti la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’articolo 12, comma 1, del D.P.R. 11 luglio 2003, n. 284.
La parte segnalante, con memoria pervenuta in data 27 luglio 2006, ha altresì evidenziato quanto segue:
− i messaggi segnalati costituiscono a tutti gli effetti messaggi pubblicitari, in quanto i super che compaiono in sovrimpressione durante le trasmissioni sollecitano i telespettatori ad acquistare la suoneria telefonica delle corrispondenti canzoni;
− anche l’autopromozione è una forma di pubblicità;
− la Rai ha inserito messaggi pubblicitari senza segnalarne la natura promozionale;
− la Rai ha indirizzato tali messaggi ad un pubblico di minori e adolescenti, in quanto le trasmissioni sono state diffuse nella fascia di programmazione a protezione rafforzata.

V. PARERE DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
Poiché il messaggio oggetto del presente provvedimento è stato diffuso per via televisiva, in data 2 agosto 2006 è stato richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’art. 26, comma 5, del Decreto Legislativo n. 206/05.
Con parere pervenuto in data 11 settembre 2006, la suddetta Autorità ha ritenuto che il messaggio in esame costituisce una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20 e 21 del Decreto Legislativo n. 206/05, sulla base delle seguenti considerazioni:
− sebbene il format di uno spot televisivo difficilmente consenta una efficace e compiuta descrizione delle offerte di complessa articolazione, i messaggi in esame, mostrando contemporaneamente un’immagine fissa e un super scorrevole recante le informazioni relative alle condizioni economiche dell’offerta per la durata di pochi secondi, di fatto rendono difficoltosa, se non impossibile, la lettura anche ad uno spettatore che segua con un’attenzione superiore alla media la programmazione pubblicitaria;
− non è possibile apprendere dai messaggi le condizioni economiche dell’adesione alla proposta. Nei messaggi, infatti, non viene data alcuna informazione relativa ai terminali mobili compatibili con il servizio pubblicizzato ed ai costi che l’utente deve affrontare per ottenere tale informazione dagli operatori di telefonia mobile;
− i messaggi in questione, in quanto inidonei per la loro formulazione e presentazione ad informare compiutamente i destinatari sulle condizioni e caratteristiche dell’offerta, sono tali da non garantire la consapevole determinazione dei destinatari ad aderire alla promozione.

VI. VALUTAZIONI CONCLUSIVE
In via preliminare, relativamente alla carenza di legittimazione attiva della parte segnalante, si evidenzia come quest’ultima oltre che essere distributore esclusivo dei brani musicali trasmessi durante il programma “Cd-live”, è anche titolare dei diritti di sfruttamento economico degli stessi ed ha interesse alla commercializzazione dei frammenti originari dei pezzi musicali ad uso suonerie di cellulari sia tramite offerta diretta sia attraverso altri soggetti licenziatari. In tal senso, dunque, la parte richiedente è qualificabile come impresa concorrente dell’operatore pubblicitario.
Infatti, entrambi i soggetti – RAI da un lato e la parte segnalante dall’altro – nell’ambito delle rispettive attività traggono un profitto dalla commercializzazione diretta o indiretta di suonerie per cellulari.
In relazione alla natura pubblicitaria dei messaggi oggetto del presente provvedimento, giova evidenziare come il sevizio offerto rientri nel più ampio fenomeno di “partecipazione interattiva” tra il telespettatore, gli operatori telefonici, il proprietario del mezzo televisivo ed i contenuti di un determinato “Format”1. La cosiddetta “partecipazione interattiva” consente da un lato agli utenti di interagire attraverso contatti telefonici per manifestare la propria intenzione di partecipare al Format della società televisiva ed esprimere le scelte utilizzando apparati collegati alla linea telefonica (apparecchio telefonico, decoder, DTT, videotelefono ecc.) e, dall’altro, alla società televisiva di avere informazioni sull’andamento dell’attività ed operare varie scelte. Attualmente esistono diverse tipologie di servizi inclusi nella “partecipazione interattiva” e nella distribuzione dei contenuti multimediali, quali ad esempio, servizi di numerazione a valore aggiunto, transazioni effettuate tramite canale di ritorno dal box interattivo della televisione digitale terrestre nelle modalità cosiddetta “call drop”, servizi di televoto, servizi di ricezione di contenuti multimediali, quali, appunto, le suonerie per cellulari, ed altri. I proventi derivanti dal traffico telefonico sono suddivisi annualmente in percentuale, sulla base di accordi intercorsi tra i singoli operatori telefonici ed il proprietario dell’emittente televisiva.
Nel caso di specie, trattandosi di servizi di acquisto di suonerie per cellulari, il banner che compare in sovrimpressione nel corso dell’esibizione canora di ciascun artista durante la trasmissione “Cd-live”, ai sensi dell’art. 20, comma 1, lettera a), del Decreto Legislativo n. 206/05, rappresenta un messaggio pubblicitario in quanto è diretto a promuovere la vendita delle suonerie che riproducono i brani musicali “Vai in Africa Celestino” del cantautore Francesco De Gregori e “Che farò” del gruppo La Differenza.
In tal senso, sempre in via preliminare, contrariamente a quanto sostenuto dalla società RAI, si rileva come tale tipologia di comunicazione commerciale non assume valenza di vera e propria “autopromozione” dei contenuti televisivi prodotti dalla stessa società radiotelevisiva in ragione del fatto che le suonerie reclamizzate dei brani musicali trasmessi dal vivo costituiscono beni distinti ed ulteriori rispetto ai contenuti musicali trasmessi nel corso del programma televisivo pomeridiano e, quindi, l’invito a contattare il numero telefonico unitamente alle indicazioni circa i relativi costi del servizio offerto, costituiscono “una forma particolare di pubblicità”2.
Peraltro, tali tipologie di comunicazioni commerciali, rientrano nella più ampia definizione della nozione di “pubblicità”, stabilita nel recente Decreto Legislativo 31 luglio 2006, n. 177, recante il Testo Unico della Radiotelevisione, art. 2, comma 1, lettera u), laddove per “pubblicità” deve intendersi “ogni forma di messaggio televisivo o radiofonico trasmesso a pagamento o dietro altro compenso da un’impresa pubblica o privata nell’ambito di un’attività commerciale, industriale, artigianale o di una libera professione, allo scopo di promuovere la fornitura, dietro compenso, di beni o servizi…”. Nel caso di specie, il compenso dovuto è rappresentato da un lato dal costo sostenuto dal telespettatore per effettuare la telefonata o per inviare un sms dal cellulare al fine di ottenere la suoneria reclamizzata e, dall’altro, dal corrispettivo dei proventi derivanti dal traffico telefonico generato sia da rete fissa sia da cellulari ripartito in percentuale tra la società RAI e i singoli operatori telefonici.
Sulla base delle predette argomentazioni, si ritiene che le indicazioni riportate in sovrimpressione nel corso delle performance degli artisti si distinguano dal resto della trasmissione e contengano l’invito promozionale a contattare telefonicamente l’operatore pubblicitario attraverso il numero in sovrimpressione, evidenziando la natura promozionale del servizio. Per quanto concerne, poi, le modalità con le quali deve essere indicato o calcolato il prezzo del servizio di invio di suonerie per cellulari o alle condizioni alle quali tale servizio viene fornito, si rileva che, ai sensi dell’art. 21, lettera b), del Decreto Legislativo n. 206/05 tali costi devono essere indicati in maniera palese, chiara, corretta, nonché leggibile.
A tale proposito si precisa che, attraverso l’invito scritto in sovrimpressione “Per scaricare la suoneria di questa canzone invia un sms con scritto 46 al 48412”, il messaggio lascia intendere solamente che si può ottenere la suoneria del brano musicale trasmesso dal vivo nel corso delle due puntate televisive. Non valgono a chiarire la portata ingannatoria del messaggio le indicazioni e le specificazioni, riportate nel banner pubblicitario, che appaiono sul video per poco tempo, circa i diversi costi delle suonerie polifoniche e monofoniche. Infatti, tali indicazioni relative ai costi del servizio di suonerie per cellulari sono state riportate con caratteri scarsamente leggibili e di piccole dimensioni nel corso di ciascuna esibizione e con una permanenza sullo schermo televisivo di breve durata.
In secondo luogo, in relazione alle caratteristiche delle suonerie ottenibili previo contatto telefonico, come riconosciuto nei propri scritti difensivi dall’operatore pubblicitario, si tratta, in realtà, di una riproduzione di segnali elettronici che duplicano, attraverso dati alfa numerici, un suono simile a quello andato in onda dal vivo durante le puntate televisive del programma Cd-live.
Le modalità comunicazionali del messaggio, abbinate alla performance dal vivo dei due cantautori, lasciano erroneamente intendere al pubblico che, componendo il numero indicato e digitando il numero abbinato alla canzone trasmessa dal vivo, si possa ottenere il frammento originario del brano musicale, il c.d. “master tone”. In tale modo, dunque, si rendono sostanzialmente inaccessibili le informazioni circa le caratteristiche del servizio offerto ed le relative condizioni economiche cui lo stesso è subordinato.

VII. SANZIONE
Ai sensi dell’articolo 26, comma 7, del Decreto Legislativo n. 206/05, con la decisione che accoglie il ricorso, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 1.000 a 100.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Inoltre, in ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’articolo 26, comma 12, del Decreto Legislativo n. 206/05. In particolare, tali criteri appaiono ricollegabili alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, nonché alle condizioni economiche dell’impresa stessa.
Più specificamente, nel caso in questione, si tiene conto della circostanza che l’operatore pubblicitario rappresenta uno dei principali operatori del settore dell’emittenza televisiva nazionale, nonché delle modalità ampie di diffusione del messaggio rappresentato da un banner pubblicitario nel corso di un programma televisivo di maggior ascolto, andato in onda in due puntate su un’emittente che trasmette su tutto il territorio nazionale che rappresenta uno strumento di elevata capacità di penetrazione presso i consumatori.
Per quanto riguarda, poi, la durata della violazione, il messaggio risulta diffuso per un periodo breve in due giorni nell’arco di due settimane (il 23 aprile 2005 e il 7 maggio 2005).
Alla luce dei predetti criteri, la sanzione da applicare può essere determinata in misura pari a
27.100 € (ventisettemilacento euro).
Va considerata, infine, la sussistenza, nel caso di specie, delle circostanze aggravanti legate alla recidiva, in quanto l’operatore pubblicitario risulta destinatario di numerosi provvedimenti di ingannevolezza3.
Alla luce di tutti gli elementi sopra illustrati complessivamente considerati, si ritiene, quindi, di irrogare alla società Rai-Radio televisione Italiana una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 37.100 € (trentasettemila cento euro).

RITENUTO, pertanto, in conformità con il parere espresso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che il messaggio pubblicitario in esame è idoneo a indurre in errore i consumatori in ordine alle caratteristiche ed alle modalità con le quali sono indicati i costi del servizio di invio di suonerie, potendo, per tale motivo, pregiudicarne il comportamento economico;

DELIBERA
a) che il messaggio pubblicitario descritto al punto II del presente provvedimento, diffuso dalla società RAI-Radio televisione Italiana S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, e 21, lettere a) e b), del Decreto Legislativo n. 206/05, e ne vieta l’ulteriore diffusione;
b) che alla società RAI – Radio televisione Italiana S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 37.100 € (trentasettemilacento euro).
La sanzione amministrativa di cui alla precedente lettera b) deve essere pagata entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio della riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane, presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237.
Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell’adempimento, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo.
Dell’avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all’Autorità attraverso l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.
Ai sensi dell’articolo 26, comma 10, del Decreto Legislativo n. 206/05, in caso di inottemperanza ai provvedimenti inibitori, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni.

Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’articolo 26, comma 12, del Decreto Legislativo n. 206/05, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi dell’articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente delle Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.

IL SEGRETARIO GENERALE
Fabio Cintioli
IL PRESIDENTE
Antonio Catricalà

NOTE:
1 Il Format è il modello (struttura organizzativa), di titolarità della società di una trasmissione televisiva o di altra attività mediatica che può prevedere interazione con gli utenti.
2 Considerando n. 39 della direttiva 97/36/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 giugno 1997, che modifica la
Direttiva 89/552/Ce relativamente alle attività televisive.
3 Cfr. tra gli altri, provv del 22 giugno 2005 n. 14433, Rif. PI4751 – Gioca con affari tuoi, in Boll. 31/2005; provv del 21 giugno 2006 n. 15627, Rif. PI5088- Isola dei famosi-Pubblicità occulta in Boll. 25/2006; provv del27 settembre 2000 n. 8742, Rif. PI3009-Cosmetici Ines Sastre, in Boll. 39/2000; provv. dell’8 ottobre 1998 n. 6447, Rif. PI1950-Gig libro dei giocattoli, in Boll. 41/1998.

About Giovanni d'Ammassa

Avvocato con studio in Milano dal 1997, coltiva sin dall'Università lo studio e l’insegnamento del diritto d’autore. Fonda Diritttodautore.it nel 1999. Appassionato chitarrista e runner.