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Parere circa l’applicabilità alla SIAE, ed in particolare al Direttore Generale della stessa, del D.Lgs. 165/2001, con riguardo alla distinzione – nel citato provvedimento legislativo ripresa da precedenti fonti – tra le attività di indirizzo e di gestione (Pietro Rescigno)

Premessa
Il parere è stato richiesto alla fine del 2004 al Prof. Rescigno da alcuni membri del Consiglio di Amministrazione della Società Italiana Autori ed Editori S.I.A.E., a seguito di un precedente parere voluto dall’allora Presidente M° Franco Migliacci e reso dal Prof. Guido Greco. La questione riguarda la distinzione tra attività di indirizzo e di gestione (la prima spettante al Consiglio di Amministrazione, la seconda al Direttore Generale della S.I.A.E.), e agli oneri e poteri che a ciascuna si connettono. Infatti con delibera adottata il 7 settembre 2004, il Consiglio di Amministrazione aveva fortemente limitato i poteri di gestione del Direttore Generale dell’ente. Tale delibera è stata successivamente revocata (marzo 2005) per l’intervento del Ministero Vigilante. In tale parere – che non possiamo pubblicare integralmente in quanto non abbiamo ricevuto l’autorizzazione dal Prof. Greco (ci auguriamo comunque di pubblicarlo in qualche numero successivo della rivista) – dopo un primo inquadramento della questione e alla qualificazione della Società quale ente pubblico economico, si sostiene che «a soggezione generale alle norme di diritto privato (fatto salvo solo l’esercizio delle funzioni pubbliche attribuite dalla legge) implica che la SIAE non sia un soggetto di pubblica amministrazione in senso tradizionale, dotata cioè di poteri amministrativi, ma che la sua attività, per quanto di pubblico interesse tanto da essere disciplinata per legge, sia riconducibile al genere delle normali attività di diritto privato» e che di conseguenza «il principio di distinzione tra attività di indirizzo e attività di gestione è un principio che vale per le pubbliche amministrazioni in senso stretto, con esclusione degli enti pubblici economici». In ordine all’applicabilità del d.lgs. 165/2001 alla S.I.A.E.,il Prof. Greco conclude che “a stretto rigore, un problema di applicabilità diretta del menzionato Decreto dovrebbe essere esclusa in radice, data la chiara e riconosciuta natura di ente pubblico economico della SIAE”. A tali tesi replica il Prof. Rescigno con il parere di seguito pubblicato.
GdA

Sono cortesemente invitato ad esprimere la mia opinione circa l’applicabilità alla SIAE, ed in particolare al direttore generale della stessa, del d.lgs. 165/2001, con riguardo alla distinzione – nel citato provvedimento legislativo ripresa da precedenti fonti – tra le attività di indirizzo e di gestione, ed agli oneri e poteri che a ciascuna si connettono. Ho avuto l’opportunità di esaminare l’articolato parere che censura il richiamo normativo e, denunciando la incoerenza del rinvio, ne propone una interpretazione abrogativa o, gravemente restrittiva. Ho preso altresì cognizione delle diffuse osservazioni critiche svolte in uno scritto successivo ed orientate nel senso della piena compatibilità, con la natura e la funzione della SIAE, della indicazione normativa, da cui deriverebbe l’applicabilità del regime fondato sull’accennata differenza di finalità – indirizzo e gestione – assegnate e perseguite da soggetti distinti nella struttura organizzativa degli enti pubblici. Premessa dei discorsi è una breve illustrazione della natura giuridica della SIAE, nata dall’iniziativa di editori ed autori nell’esercizio dell’autonomia negoziale collettiva e con intenti di mutualità, successivamente rivestita di indole pubblica in ragione degli scopi assolti sul piano della promozione della cultura, oltre che della tutela dell’attività creativa racchiusa nell’opera intellettuale. La ricorrente qualificazione, nella giurisprudenza civile, amministrativa e contabile, è quella di ‘ente pubblico economico’, così ascrivendosi la SIAE ad una categoria di cui è evidente il carattere recessivo, a seguito dei crescenti fenomeni di privatizzazione (in via di principio nelle forme proprie del diritto societario) delle più significative entità già alla categoria appartenenti. La qualifica, divenuta tralaticia nelle decisioni giudiziarie, rimane tuttavia estranea ai testi legislativi, e si giustifica perciò una lettura degli stessi che non pretenda di trarre la formula ad estreme conseguenze nell’applicare o nel rifiutare particolari discipline. La definizione legislativa, di sicuro rilievo anche perché di recente formulata nel quadro del riassetto del sistema degli enti pubblici, ravvisa nella SIAE un ente pubblico a base associativa, così valorizzando l’origine dell’istituzione e le esigenze di partecipazione alla vita dell’ente dei soggetti che della sua intermediazione si avvalgono. Che il legislatore si astenga dal riprodurre la collaudata formula giurisprudenziale è constatazione che persuade, se non ad una radicale revisione critica della classificazione come ente pubblico economico, a ridimensionarne la portata, e soprattutto a giustificare ed a rispettare il riferimento, alla SIAE, di regole alle quale in via di principio la legge sottrae gli enti pubblici economici. La classificazione come ente pubblico economico della SIAE – come si è ricordato, abituale nella giurisprudenza ma assunte nella terminologia legislativa – appare in verità legata ai due dati della mancanza di poteri autoritativi e della sottoposizione dell’attività al regime di diritto privato (che storicamente fu per certo una delle ragioni che giustificò la categoria, con particolare riguardo ai rapporti di lavoro instaurati ed alla giurisdizione in materia del giudice ordinario). La dottrina è incline altresì a ravvisare il momento pubblicistico nella fase dell’organizzazione, pur avvertendo che i servizi erogati non sono indirizzati alla generalità dei cittadini, mentre per l’organizzazione realizzata ed operante è l’area del diritto privato ad essere riconosciuta come l’elemento che ne caratterizza l’attività. Nella vicenda concettuale della categoria quest’ultima era peraltro contrassegnata e descritta come attività di impresa, nel significato proprio del codice civile (art. 2082) ed in virtù dell’equiparazione che il codice ne compie (artt. 2093, 2201), e dunque insistendo sui fini di produzione per il mercato o di intermediazione nello scambio di beni o servizi. Sotto tale aspetto la SIAE rivela una innegabile irriducibilità allo schema dell’impresa, esaurendosi la sua funzione (a prescindere dagli altri compiti elencati nella legge e rilevanti ai fini della promozione culturale, e perciò da collocare in una prospettiva di indole non patrimoniale) nell’espletamento di un mandato (che rimane meramente facoltativo, per la libertà dei singoli di provvedere direttamente alla cura degli interessi legati alla creazione e circolazione delle opere dell’ingegno) ricevuto da autori ed editori al fine dell’accertamento e della soddisfazione degli aspetti patrimoniali dei loro diritti. In breve, non può ravvisarsi né tra i mandanti, né tra questi e la Società la creazione di un rapporto suscettibile di essere ricondotto allo schema dell’impresa (e ancor meno dell’impresa sociale); l’economicità viene del resto intesa, in un senso solo in parte coincidente con l’accezione invalsa per i tradizionali enti pubblici economici, sotto il profilo della non eccedenza dei costi rispetto ai ricavi, in un’attività scevra da intenti speculativi e da finalità lucrative, dove è necessaria e sufficiente la mera remunerazione dei costi. La denominazione di ente pubblico ‘economico’ si presenta dunque connotata da indubbia singolarità, se si confronta la SIAE (la cui funzione istituzionale rimane riassunta nell’art. 180 l. aut.) con i ‘modelli’ di enti conosciuti nell’esperienza con l’indicata qualifica e più tardi, in larghissima misura, convertiti in figure di indole privatistica. Il profitto conseguito dai singoli aderenti in virtù dell’attività intellettuale creativa non penetra nell’elemento causale dell’ente, né costituisce la ragione economico-giuridica del vincolo associativo; nemmeno può parlarsi di un’attività ausiliaria rispetto ad un’impresa altrui, poiché un siffatto carattere imprenditoriale manca nell’esplicazione dell’attività creativa nel campo delle opere dell’ingegno. Ferma restando la libertà dei singoli di una cura diretta degli interessi in esame, della ‘mediazione esercitata dalla SIAE – in settore in cui il fenomeno è del resto assai diffuso sino a divenire una costante dei paesi affini al nostro per cultura – il solo carattere singolare è costituito dal privilegio dell’esclusiva, nel senso che il mandato individuale non può essere conferito ad enti diversi dalla SIAE (senza che ciò leda, secondo un risalente giudizio della Corte costituzionale, il principio della libertà associativa). Sotto l’aspetto della ‘unicità’ nell’attribuzione e nell’esercizio del potere rappresentativo, deve legittimamente riconoscersi alla SIAE la qualità di ente ‘esponenziale degli interessi della categoria; trattasi di interessi preesistenti al mandato, ed è preminente il carattere patrimoniale della tutela esercitata in virtù del potere conferito. Alla luce di queste indicazioni non sembra giustificata l’opinione, espressa con riguardo al rapporto tra organo amministrativo e dirigenza, che attribuisce ad una disattenzione legislativa o ad un difetto di coordinamento il rinvio al criterio che distingue indirizzo e gestione, configurando aree puntualmente separate e rivestite di ruoli, competenze e poteri precisamente individuati. La distinzione conduce, in particolare, a riconoscere alla dirigenza, ed in primo luogo alla figura di vertice del direttore generale, una funzione che non è meramente attuativa dei programmi formulati dall’organo ‘politico’ che sovrintende all’amministrazione, garantendogli una sfera autonoma di finalità da individuare come materia di decisione, e la correlativa disponibilità dei mezzi necessari per realizzarle. La riferibilità alla SIAE dei criteri distintivi tra indirizzo e gestione è enunciata nella sede (d. lgs. 29 ottobre 1999, n. 419) che costituisce la fonte ultima della disciplina alla SIAE dedicata nel “riordinamento del sistema degli enti pubblici nazionali” (alla stregua di una collocazione, e di una analitica disciplina, che pienamente si giustifica al di là dell’assenza di uno specifico inserimento nella l. 59/1977 di delega). Si prevede nell’art. 7, co. 4 (e dunque nel regime riservato alla SIAE nell’ambito del citato ‘riordinamento’) che lo statuto dell’ente venga adottato nel rispetto dei criteri di cui all’art. 13, co. 1 del decreto. Nell’art. 13, co. 1, lettera i, tra le prescrizioni adeguatrici degli statuti in sede di revisione, è prevista la “esclusione del direttore generale dal novero degli organi dell’ente” e la “attribuzione allo stesso… di poteri coerenti al principio di distinzione tra attività di indirizzo e attività di gestione, di cui al d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni”. Deve innanzitutto sottolinearsi che la “coerenza” col principio è dizione che non vuole attenuare né correggere la scelta legislativa, chiaramente diretta ad introdurre per il direttore generale, non più compreso tra gli organi dell’ente, la rilevanza della differenziazione, al direttore generale (ed eventualmente ad altri dirigenti) attribuendo la funzione gestionale, con gli oneri ed i poteri (tra l’altro, in ordine alla spesa) che essa comporta. Le ragioni addotte, nel parere di cui si è fatta menzione, per contrastare il senso e gli effetti del richiamo non sono persuasive. Quanto alla natura di ente pubblico economico, a cui la distinzione è dichiarata inapplicabile dal d. lgs. 1993/29, non solo debbono rinnovarsi i rilievi critici già svolti – estraneità della qualifica al linguaggio legislativo, sostanziale diversità della SIAE nei caratteri tipici relativi all’esistenza di una impresa regolata dal diritto privato -, ma soprattutto va sottolineata la rilevanza che assume, nella successione temporale degli interventi normativi, il ‘riordinamento’ degli enti pubblici, e nel suo ambito la specificità del regime della SIAE e la dichiarata estensione, alla stessa, del criterio distintivo di cui si discute. In breve, non può sovrapporsi una mera definizione classificatoria, di origine giurisprudenziale, ai principi che governano la successione delle leggi nel tempo e la sostanza delle innovazioni o deroghe che in tale processo temporale possono determinare. In definitiva, senza che della SIAE sia stata operata una conversione – si ripete, da una categoria descrittiva consolidata dalla giurisprudenza -, ben poteva il legislatore applicare all’ente, di cui si preoccupa di riaffermare l’aspetto pubblicistico ed il fondamento associativo, la distinzione tra le due forme di attività necessarie al complessivo funzionamento dell’istituzione. La base associativa, su cui insiste il legislatore anche nel rispetto delle radici storiche della SIAE, si presenta d’altro canto come elemento che consente un accostamento (se non una assimilazione) proprio agli enti pubblici connotati da una investitura ‘politica’ dell’organo di indirizzo, se alla parola si attribuisca, come conviene, un significato che la fa coincidere con tutte le ipotesi di organizzazione ‘democratica’ dell’ente, nel senso del carattere elettivo degli organi e della previsione di forme ‘partecipative’ degli aderenti. Accanto ai motivi enunciati – che attengono alla sopravvenienza della disciplina ‘speciale’ del 1999 rispetto alla generica esclusione di una categoria in un precedente atto normativo, ed al carattere latamente ‘politico’ dell’organo amministrativo, e prima ancora dell’assemblea di cui è promanazione – la stessa disciplina privatistica può essere invocata, piuttosto come argomento a conferma di uno scarto tra scelta legislativa e situazione regolata, come pienamente compatibile con la distinzione, e proprio in virtù dell’autonomia che la base associativa consente di esplicare attraverso lo statuto. Esprimo, in conclusione l’avviso, con ogni disponibilità ad integrare e chiarire le opinioni formulate, che alla SIAE, astenendosi dal muovere censure al legislatore e senza privilegiare restrittive letture di norme chiaramente espresse, si addica – per disposto di legge – la distribuzione di competenze e dei correlativi poteri, anche di contenuto economico nel quadro delle compatibilità di bilancio, tra organo amministrativo di indirizzo e direzione generale deputata alla gestione. Con viva cordialità ringrazio della fiducia e saluto, con sentimenti beneauguranti per l’anno iniziato.

About Giovanni d'Ammassa

Avvocato con studio in Milano dal 1997, coltiva sin dall'Università lo studio e l’insegnamento del diritto d’autore. Fonda Diritttodautore.it nel 1999. Appassionato chitarrista e runner.