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La raccomandazione UE del 18 ottobre 2005 e i suoi riflessi nella gestione collettiva del diritto d’autore (Giovanni d’Ammassa)

SOMMARIO: 1. Le premesse. 1.1 L’evoluzione della modalità di utilizzazione delle opere musicali. 1.2. La Commissione Europea e la gestione collettiva del diritto d’autore. 2. Lo studio sulla iniziativa comunitaria sulla gestione dei diritti d’autore transfrontalieri. 3. Lo studio sull’impatto della riforma della gestione collettiva dei diritti d’autore e connessi per i servizi musicali online leciti. 4. La raccomandazione del 18 ottobre (maggio?) 2006. 5. I riflessi della raccomandazione nella gestione collettiva dei diritti d’autore e connessi. 6. Il ruolo delle società di gestione collettiva. 7. La concorrenza nella gestione collettiva dei diritti. 8. Conclusioni.

1. Le premesse

1.1 L’evoluzione della modalità di utilizzazione delle opere musicali
La possibilità di operare nel mercato globale grazie alla Società dell’Informazione ha dei riflessi importanti sulle modalità di sfruttamento economico dei diritti d’autore delle opere musicali[1]. L’abbattimento delle frontiere nazionali permesso dalla rete Internet, e del quale si è già molto discusso[2], getta forse le basi per una futura revisione del principio di territorialità nel diritto d’autore, storicamente sancito dalla Convenzione dell’Unione di Berna[3].
La gestione dei diritti d’autore delle opere musicali è stata, ed è tuttora, attuata mediante accordi di reciprocità tra le società di gestione collettiva, e accordi di rappresentanza del proprio catalogo tra gli editori musicali[4]. Le società di gestione collettiva, tramite i detti accordi di reciprocità, possono concedere licenze di utilizzazione non solo per il proprio repertorio nazionale, ma anche per quello delle società rappresentate (in pratica tutto il repertorio mondiale), con il vantaggio, per l’utente, di poter ottenere il permesso di utilizzazione da un solo soggetto, generalmente la società di gestione della nazione di appartenenza[5]. D’altra parte i titolari dei diritti, in particolare gli autori, sono rappresentati in tutto il mondo e possono ricevere anche i compensi derivanti dalla utilizzazione delle proprie opere nei paesi stranieri. Gli editori musicali stringono poi tra di loro accordi di rappresentanza nazionale dei propri cataloghi, col fine di ottenere una maggiore attenzione e controllo sullo sfruttamento delle proprie opere nei paesi stranieri, con il vantaggio di incassare direttamente dall’editore rappresentante[6] (che a sua volta incassa dalla società di gestione collettiva del proprio paese) la propria quota di spettanza dei proventi.
Con l’avvento dello sfruttamento online delle opere musicali[7], si sono presentate una serie di problematiche per la gestione dei diritti d’autore, che riguardano gli utilizzatori (in particolare i gestori dei negozi online), che si trovano a richiedere una licenza di utilizzazione per ciascun paese dove intendono operare[8], per i contratti di rappresentanza reciproca tra le varie società di gestione per le clausole ivi contenute, e per gli aventi diritto, non liberi di iscriversi alla società di gestione collettiva preferita e quindi di affidare il repertorio a quella che ritengono la migliore per la tutela[9] dei propri interessi[10].
Il primo aspetto è stato affrontato da diverse società tramite il raggiungimento di due accordi sui modelli di contratto da utilizzare per la rappresentanza reciproca: il primo, l’accordo di Santiago stipulato nel 2001, forniva un modello di contratto di rappresentanza tra società per i diritti di comunicazione al pubblico[11] di opere musicali in più territori per i servizi come streaming, webcasting, simulcasting, ecc. Il secondo, l’accordo di Barcellona del 2004, riguardava i diritti di riproduzione e regolava le operazioni di download e upload di file musicali da parte degli utenti.
La Commissione Europea ha ritenuto che questi modelli non lasciassero spazio sufficiente per la concorrenza tra le società di gestione collettiva e causassero una segmentazione del mercato europeo[12]. In particolare la Commissione ha denunciato la clausola che fondava il criterio di competenza per il rilascio delle licenze sulla residenza economica del Content Provider. Il 17 maggio 2001 ha notificato un avviso[13] sull’accordo di Santiago ed ha invitato i terzi interessati a presentare osservazioni. Sulla base sia delle osservazioni pervenute da terzi che di altre informazioni raccolte durante l’indagine, il 29 aprile 2004 la Commissione ha inviato una comunicazione degli addebiti alle 16 parti notificanti gli accordi[14][15]. Nel frattempo gli accordi sono scaduti, e l’utilizzatore si è trovato nella necessità di dover concludere un accordo con la società di gestione collettiva di ciascuna nazione ove vuole utilizzare il repertorio.

1.2. La Commissione Europea e la gestione collettiva del diritto d’autore
La gestione collettiva del diritto d’autore e dei diritti connessi è stato oggetto di dibattito comunitario sin dal 1995. La Commissione Europea[16] ha prima commissionato uno studio sulle modalità di gestione collettiva europea alla società Deloitte & Touche[17] alla fine degli anni ’90, a cui è seguita la pubblicazione della “Relazione su un quadro comunitario per le società di gestione collettiva dei diritti d’autore”[18] a cura della Commissione giuridica e per il Mercato interno (relatore A. Mercedes Echerer), in cui si fa presente che “circa il 5-7% del prodotto interno lordo dell’UE è ottenuto dai prodotti e dai servizi protetti dai diritti d’autore e da diritti connessi” (punto 7), si rileva che “i monopoli de jure e de facto, rappresentati dalle società di gestione collettiva, non costituiscono di per sé un problema per la concorrenza, a condizione che non impongano restrizioni irragionevoli ai loro membri o all’accesso a diritti da parte di clienti potenziali; riconosce che le società di gestione devono adempiere a funzioni di interesse generale e nell’interesse dei titolari dei diritto nonché degli utilizzatori e pertanto richiedono una certa regolamentazione; sottolinea l’importanza che il diritto della concorrenza assume nei casi di abuso del monopolio da parte delle società di gestione collettiva quanto ad una tutela efficace della gestione dei diritti, sia presente che futura” (punto 14), e si sottolinea “che la protezione e la gestione collettiva dei diritti di proprietà intellettuale e dei diritti connessi sono fattori importanti che stimolano la creatività culturale e influenzano lo sviluppo della diversità culturale e linguistica” (punto 23); inoltre si riconosce “l’importante funzione svolta dalle società di gestione collettiva, che costituiscono un nesso indispensabile tra i creatori e gli utenti delle opere tutelate dal diritto d’autore, in quanto assicurano che gli artisti e i titolari dei diritti siano retribuiti per l’utilizzo delle loro opere; poiché l’evoluzione tecnologica ha condotto a nuove forme di opere protette, in particolare nel settore multimediale, e ha accresciuto le possibilità di sfruttamento internazionale dei diritti di proprietà intellettuale, i singoli artisti e titolari di diritti si trovano nell’impossibilità di far fronte autonomamente alle nuove difficoltà che emergono” (punto 26), che “le società di gestione collettiva rappresentano una delle più significative opzioni per una efficace tutela dei diritti d’autore e che esse devono funzionare in base ai principi della trasparenza, della democrazia e della partecipazione dei creatori” (punto 31), che “gli accordi di reciprocità tra le società di gestione collettiva sono stati espressamente ammessi dalla giurisprudenza, purché non compromettano l’applicazione del diritto di concorrenza” (punto 44). Inoltre si sottolinea come “la tesi secondo cui le società di gestione collettiva possono impedire la libera concorrenza attraverso una posizione de facto dominante sul mercato è legittima dal punto di vista di singole rappresentanze di interessi, ma è parziale. Proprio attraverso la loro posizione esclusiva le società di gestione collettiva garantiscono che si impedisca un’ulteriore concentrazione di proprietà intellettuale” (pag. 14 della relazione). Sui contratti di reciprocità la Relazione afferma: “la gestione dei diritti si basa – come i diritti d’autore – sul principio della territorialità e su accordi di diritto pubblico. Attraverso la stipula di contratti bilaterali ciascuna società di gestione collettiva di un determinato paese è in grado di cedere i diritti del repertorio mondiale all’interno dei confini del proprio paese. Essa rappresenta pertanto un One-Stop-Shop (nazionale). Questi contratti di reciprocità sono stati espressamente ammessi dalla giurisprudenza[19]. Il sistema potrebbe funzionare con un ampliamento delle licenze esistenti anche in ambito digitale – la cosa si fa però più complessa per le opere multimediali, per le quali non è stata eseguita un’assegnazione nel senso abituale o quando il chiarimento dei diritti (“on demand”, “Ringtones”, ecc.) è bloccato da singoli. Prassi inique, come la preferenza data a repertori nazionali rispetto a “non qualified recordings”19 (ivi compresi i “non qualified performers”), rappresentano un notevole svantaggio a livello economico per i detentori di diritti dell’UE che non facciano parte del paese in questione (detentori di diritti di un altro Stato membro dell’UE) e devono essere pertanto vietate” (pag. 15 della Relazione)
Successivamente il 16 aprile 2004 è stata pubblicata la “Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo e al Comitato Economico e Sociale Europeo – Gestione dei diritti d’autore e diritti connessi nel mercato interno”[20] in cui si concludeva che “al fine di realizzare un vero mercato interno per lo sfruttamento sia off-line che on-line della proprietà intellettuale occorre una base comune più ampia su diversi aspetti della gestione collettiva. Ciò garantirebbe il suo funzionamento a livello comunitario e continuerebbe a rappresentare una valida alternativa per la gestione dei diritti a vantaggio dei titolari e degli utenti. La ricerca di una maggiore convergenza dei punti di vista sulla gestione collettiva dovrebbe essere guidata dai principi del diritto d’autore e dalle esigenze del mercato interno; ciò dovrebbe tradursi in una maggiore efficacia e trasparenza e in condizioni di parità su taluni aspetti della gestione collettiva. Non ci si può astenere ulteriormente da un intervento normativo. Basarsi su norme “blande”, ad esempio codici di condotta adottati dagli operatori, non pare una buona soluzione. Le conclusioni del processo di consultazione hanno confermato la necessità di un’azione complementare su quegli aspetti della gestione collettiva che incidono sugli scambi transfrontalieri e che sono stati identificati come ostacoli alla piena valorizzazione del potenziale del mercato interno. Questo tipo d’intervento rispetterebbe i principi di sussidiarietà e proporzionalità e armonizzerebbe alcuni aspetti della gestione collettiva. Per raggiungere gli obiettivi indicati nella presente Comunicazione, la Commissione intende proporre uno strumento legislativo relativo a taluni aspetti della gestione collettiva e della buona amministrazione delle società di gestione collettiva. Questa iniziativa, che sarà oggetto di una consultazione pubblica prenderà in considerazione i recenti sviluppi del mercato e la legislazione degli attuali e dei nuovi Stati membri”[21].

2. Lo Studio sulla iniziativa comunitaria sulla gestione dei diritti d’autore transfrontalieri
Con un dichiarato orientamento della Commissione rivolto a un “approccio globale” e “pubblico” della gestione collettiva del diritto d’autore, ha avuto l’effetto di una tegola caduta da un altissimo cornicione in testa alle società europee, in quanto del tutto inaspettato, lo “Study on a community initiative on the cross-border collective management of copyright” del 7 luglio 2005[22], che riporta in 60 pagine un’analisi del mercato europeo della musica online con l’obiettivo di creare un contesto competitivo tra le società europee di gestione collettiva dei diritti di autore, al fine sia di consentire ai titolari dei diritti medesimi di riscuotere maggiori proventi per l’uso delle loro opere, sia di semplificare le procedure di rilascio delle licenze per la distribuzione della musica on line a favore degli utilizzatori, rendendo così possibile la scelta dei migliori servizi di collecting in termini di convenienza, qualità ed efficienza, indipendentemente dalla loro dislocazione all’interno del territorio dell’Unione[23]. Il problema centrale sollevato dallo Studio è quello del sistema della divisione delle licenze per territorio, nel quale la garanzia di amministrazione di tutto il repertorio europeo deriva dalla rete dei rapporti di reciproca rappresentanza tra le società di gestione collettiva.
Le premesse su cui si basano le conclusioni della Commissione sono le seguenti:
– Il “gap” esistente tra Stati Uniti e Unione Europea nel mercato della musica online: quello europeo è decisamente inferiore a quello americano[24];
– Il sistema degli accordi di reciprocità tra le società in ambito europeo è obsoleto e non può funzionare: secondo la Commissione ciascuna società dovrebbe stipulare almeno 300 accordi bilaterali[25];
– I modelli contrattuali di accordi di rappresentanza bilaterale sviluppati dalle associazioni che raccolgono le società di gestione collettiva contengono clausole restrittive contrarie ai principi della Unione Europea[26];
– Non esiste quindi un modello di accordo universale e multiterritoriale accettabile per le utilizzazioni online per qualsiasi categoria di diritti, per il fatto che i modelli tradizionali prevedono che ciascuna società sia territorialmente responsabile del repertorio;
– Le società non prevedono un sistema di ridistribuzione dei proventi non discriminante per i membri dell’Unione;
– Gli accordi di reciprocità impediscono i titolari dei diritti di aderire a una società diversa da quella del paese di appartenenza;
– Alcuni editori, che rappresentano il 70/80% del catalogo non nazionale, non possono iscriversi alla società di gestione collettiva del paese di appartenenza, e quindi non possono intervenire sulle modalità di ripartizione dei proventi (per esempio in Grecia);
– Le nuove forme di comunicazione transfrontaliera delle opere porteranno a un incremento dei servizi online;
– Le tecnologie digitali permettono alle società di gestione di affidare in outsourcing i loro servizi quando ciò comporta una maggiore efficienza;
– Il diritto di messa a disposizione dell’opera al pubblico, introdotto dalla Direttiva 20/2001/CE, consente una gestione individuale nel caso di servizi online;
– I content provider cercano una licenza multiterritoriale paneuropea che regoli l’utilizzazione in tutti i 25 paesi dell’Unione;
– Di conseguenza bisogna soddisfare i tre seguenti bisogni:
o Una licenza multiterritoriale che offra certezza giuridica e protezione legale per le violazioni compiute in tutti i territori dell’Unione;
o Una soluzione alternativa alla gestione tradizionale bilaterale;
o La possibilità per gli aventi diritto di affidare la gestione multiterritoriale online dei propri diritti alla società di gestione preferita;
Dopo aver individuato i soggetti interessati (autori, editori, artisti interpreti ed esecutori, produttori di fonogrammi, content provider), i nuovi modelli di business e la crescita del mercato musicale online, analizzata la gestione economica dei diritti d’autore nel settore musicale[27] e le tipologie di sfruttamento dei diritti, lo Commissione si focalizza sul fallimento degli accordi di reciprocità[28], sul fallimento (e quindi sulla discriminazione) della distribuzione dei proventi[29] e su come il mercato non sia in grado di introdurre sistema di gestione transfrontaliera adeguato.
La Commissione propone quindi tre opzioni:
1. Opzione 1: non fare nulla;
2. Opzione 2: eliminare le restrizioni territoriali e i provvedimenti discriminatori dagli accordi di reciprocità bilaterale conclusi dalle società di gestione collettiva;
3. Opzione 3: offrire ai titolari dei diritti la possibilità di scegliere la società preferita per la gestione del proprio repertorio su tutto il territorio dell’Unione.
Il favore della Commissione è per l’Opzione 3: “in the long-term, we believe that Option 3 offers the most effective model of cross-border management of copyright. However, this Study recommends that, in the first instance, this option should be adopted for rights clearance for online music. With respect to cross-border licensing, allowing right-holders to choose a collecting society outside their national territories for the EU-wide licensing of the use made of his works, creates a competitive environment for cross-border management of copyright and considerably enhances right-holders’ earning potential (the “royalty cake”[30]). With respect to cross-border distribution of royalties, the right-holders’ freedom to choose any collecting society in the EU will be a powerful incentive for these societies to provide optimal services to all its right-holders, irrespective of their location – thereby enhancing cross-border royalty payments. In addition, all categories of rights-holders, including e.g., music publishers should have the right to become members of any CRMs of their choice because most of the works they represent are non-domestic.” (pag. 54 dello Studio).
La commissione invita perciò tutti i soggetti interessati a fornire le proprie osservazioni entro la fine di luglio 2005. Ottantacinque soggetti tra società di gestione collettiva, associazioni di categoria, content provider, ecc. depositano le proprie analisi[31].
Numerose sono le critiche allo studio della Commissione provenienti dalle società di gestione collettiva. La confederazione GESAC[32], che raggruppa trentaquattro società europee con oltre 500.000 autori rappresentati, rileva con estremo stupore come la Commissione abbia sostanzialmente e radicalmente modificato il proprio orientamento in tema, senza aver avuto alcun dialogo preliminare con le società di gestione collettiva, e come un periodo di sole tre settimane per poter offrire le proprie osservazioni, soprattutto nel momento in cui il personale è in vacanza, sia assolutamente inadeguato per la complessità della materia.
GESAC, pur non avendo avuto il tempo sufficiente per un esame approfondito dello studio, esprime le seguenti osservazioni:
– L’Opzione 3 è irrealistica: lo scenario immaginabile è quello di una concentrazioni dei grandi gruppi editoriali internazionali presso poche società ove potranno estendere il loro controllo, a differenza degli autori e degli editori indipendenti, che tendono a preferire l’intermediazione delle società di gestione nazionali, per ragioni linguistiche, di tradizione e cultura e di collocazione geografica;
– I content provider dovranno perciò negoziare con più società per ottenere le licenze sul repertorio mondiale;
– Tale disordine non può che avere come conseguenza un incremento della pirateria e la rottura del bilanciamento tra i titolari dei diritti, a scapito dei più deboli;
– Le difficoltà potranno riguardare anche la documentazione e la distribuzione dei proventi;
– Le società di gestione che non potranno più negoziare il repertorio online dovranno per forza aumentare i costi di gestione;
– La debolezza delle società di gestione nazionali avrà come conseguenza una minore tutela del repertorio nazionale, con gravi conseguenze sul mantenimento della diversità culturale;
– In ogni caso le società non fanno alcuna discriminazione tra l’utilizzo del repertorio nazionale e straniero, e garantiscono la libertà di scelta dell’utente. L’Opzione 3 mina il supporto al repertorio nazionale e alla diversità culturale, e di conseguenza la libertà di scelta dell’utente;
– Soprattutto le considerazioni della Commissione si basano su premesse assolutamente errate, quali:
o I titolari dei diritti sono liberi di scegliere, nell’ambito territoriale dell’Unione, la società di gestione preferita, o di trasferire il loro repertorio dove preferiscono; la clausola che impediva ciò è stata da tempo eliminata dai modelli contrattuali della CISAC, e, in verità, non era stata mai applicata;
o I titolari stranieri di diritti hanno gli stessi diritti e opportunità dei titolari nazionali, e non vi è nessuna discriminazione nella distribuzione dei proventi; lo Studio ignora assolutamente il ruolo dei sub-editori, i quali incassano nella nazione di appartenenza i proventi per conto dei loro rappresentati stranieri (proventi che quindi non passano tra le società di gestione collettiva); inoltre l’utilizzazione del repertorio straniero è sovrastimato;
o La Commissione ignora i dati proposti da numerosi altri studi, i quali dimostrano come il gap tra Europa e Stati Uniti non sia così ampio e che nel futuro il mercato europeo sarà superiore a quello americano; anzi, il mercato europeo dei telefoni cellulari è già superiore;
o I mercati online minori sono vitali e devono essere difesi;
o Non esiste un grande mercato europeo, ma diversi mercati nazionali, nei quali gli online service providers offrono servizi ad hoc; di conseguenza non sembra esserci l’urgenza di una licenza multiterritoriale.
GESAC propone un modello alternativo che offre agli utenti la libertà di scelta tra più società di gestione collettiva, dalle quali ottenere la licenza multiterritoriale per l’utilizzazione del repertorio mondiale, che non abbandona totalmente il sistema degli accordi di reciprocità bilaterale, che garantisce equità delle tariffe, il livello delle provvigioni, le regole di attribuzione dei proventi, la trasparenza, la legge applicabile e la giurisdizione, e la possibilità di agire contro gli illeciti[33].
Inoltre si rileva come[34]:
– le restrizioni rilevate dallo Studio o non sono tali o si riferiscono a società di gestione che non tutelano i diritti d’autore, ma i diritti connessi;
– la libertà di fornire servizi transfrontalieri deve tenere conto dell’esistenza di mandati di tutela di limitata estensione territoriale (come è il caso degli editori multinazionali);
– i contratti di reciprocità in ambito europeo non sono su base esclusiva;
– le asserite discriminazioni sulla ripartizione dei diritti si riferiscono al settore delle società di artisti (vedi IMAIE, SCAPR ecc);
– le norme dei contratti di reciprocità sono lette in un’ottica costantemente distorta, con l’intento di far emergere discriminazioni o limitazioni che non esistono presso le maggiori società di autori;
– si omette qualsiasi valutazione in termini di rapporto costi-benefici e, più in generale, circa l’impatto a breve e medio termine che una trasformazione nel senso ipotizzato avrebbe sulle altre fasi fondamentali che caratterizzano la “filiera” dei servizi di collecting, e cioè quella del monitoring/controllo, della documentazione delle opere e degli aventi diritto e della ripartizione dei proventi.
In sostanza si rileva come le tesi proposte dalla Commissione non tengono conto della effettiva realtà.
La maggioranza delle osservazioni pubblicate sono critiche nei confronti della Commissione. Alcuni soggetti (MPCS/PRS, IMPA, BEUC, BMR per esempio) sono di massima favorevoli alla Opzione 3, con alcune riserve sul possibile frazionamento del repertorio.

3. Lo studio sull’impatto della riforma della gestione collettiva dei diritti d’autore e connessi per i servizi musicali online leciti
L’11 ottobre 2005 è pubblicato lo studio “Impact assessment reforming cross-border collective management of copyright and related rights for legitimate online music services”[35], il quale riporta le conclusioni raggiunte dalla Commissione[36]. Mentre gli utilizzatori propendono per l’Opzione 2, la maggior parte delle società di gestione collettiva preferisce una versione modificata dell’Opzione 2 (si veda quanto riportato in merito alla proposta GESAC), mentre gli editori musicali, le case discografiche indipendenti e alcune società di gestione collettiva propendono per l’Opzione 3.
Alla luce delle osservazioni ricevute la Commissione propone un pacchetto di riforme per giungere una la licenza di utilizzazione delle opere musicali per i servizi online legittimi multiterritoriale. Quindi si propone di eliminare le restrizioni territoriali e la vituperata clausola di residenza economica del “content provider” esistenti negli accordi di reciproca rappresentanza, mentre agli utilizzatori è lasciata la facoltà di affidare la tutela del proprio repertorio alla società di gestione collettiva preferita, che può rilasciare una licenza multiterritoriale. Seguono poi alcune considerazioni su governance, trasparenza, risoluzione delle dispute e responsabilità

4. La raccomandazione del 18 ottobre (maggio?) 2006
Esattamente una settimana dopo la pubblicazione dell’Impact Assessment, la Commissione pubblica la la “Commission Recommendation of 18 May 2005 on collective cross-border management of copyright and related rights for legitimate online music services”[37] , alla quale segue una rettifica[38] della data presente nel titolo da 18 May 2005 a 18 October 2005[39].
Le raccomandazioni dell’Unione Europea sono atti contenenti una mera esortazione ai Paesi membri dell’Unione Europea, assolutamente non obbligatoria, a tenere un certo comportamento ai sensi dell’art. 249 del Trattato. Non sono perciò strumenti vincolanti e hanno carattere semplicemente declamatorio. In virtù di questa definizione e, soprattutto, della mancanza della coattività, molti studiosi di diritto internazionale e comunitario considerano le raccomandazioni dei provvedimenti non giuridici. Da queste affermazioni si dissocia il Conforti[40], secondo il quale anche le raccomandazioni hanno una conseguenza giuridica: l’effetto di liceità. Esso si può definire in questo modo: quando uno Stato, per eseguire una raccomandazione, è costretto a non adempiere ad un obbligo internazionale (cioè un obbligo verso un altro Stato), derivante per esempio da un trattato, il suo comportamento non concretizza una violazione del diritto internazionale in quanto tale condotta è giustificata appunto dall’esecuzione della raccomandazione. In altre parole, l’effetto di liceità delle raccomandazioni giustifica la violazione dei trattati quando tale inosservanza delle norme pattizie è dovuta all’applicazione di una raccomandazione. In realtà la Corte ha affermato che le raccomandazioni non possono essere considerate prive di effetto giuridico e che, pertanto, i giudici nazionali devono tenerne conto ai fini dell’interpretazione di norme nazionali o di altri atti comunitari vincolanti[41].
Ciò premesso, la Raccomandazione del 18 ottobre recepisce quanto proposto nei documenti della Commissione precedentemente esaminati e, dopo un ampio preambolo che richiama la Comunicazione della Commissione del 2004 (considerando 1), alcune statuizioni del Parlamento Europeo sul tema della gestione collettiva (considerando 2 e 3), le esigenze create dalle nuove tecnologie (considerando 4), i diritti coinvolti e la necessità di ottenere licenze, tramite le società di gestione collettiva, per il loro utilizzo (considerando 5 e 6), le restrizioni territoriali e la negoziazione che gli utenti necessariamente devono avere con la società di gestione della nazione di appartenenza (considerando 7), la necessità di una licenza multiterritoriale che possa favorire la nascita e lo sviluppo dei servizi musicali online legittimi, incrementando così le entrate economiche dei titolari dei diritti (considerando 8), la libertà degli utenti di scegliere la società di gestione preferita indipendentemente dalla nazione di appartenenza e dalla nazionalità (considerando 9), la necessità di un alto livello di razionalizzazione e trasparenza in conformità con le regole della concorrenza (considerando 10), la necessità di una protezione minima per i titolari dei diritti con rispetto di tutti i diritti coinvolti nella fornitura dei servizi musicali online legittimi, indipendentemente dalla nazionalità o dalla nazione di residenza e quindi senza alcuna discriminazione (considerando 11), la necessità che si assicuri una equa distribuzione dei proventi incassati, soprattutto nei confronti dei membri delle società di gestione residenti in nazioni diverse da quelle a cui la società appartiene, e che tali proventi siano distribuiti nella maniera più efficiente possibile (considerando 12), l’ulteriore necessità di trasparenza, efficienza, certezza del diritto applicabile, certezza della risoluzione delle controversie, equità di trattamento per i titolari dei diritti (considerando 13), e dopo aver offerto le definizioni di gestione dei diritti d’autore e connessi per la fornitura di servizi musicali legittimi online su base comunitaria, di opere musicali, di repertorio, di licenza multiterritoriale, di società di gestione collettiva, dei diritti online, di titolare dei diritti, di utilizzatore commerciale, di accordo di reciproca rappresentanza, la Commissione raccomanda che:
a) gli Stati membri dovrebbero fare i passi necessari per facilitare lo sviluppo dei servizi musicali legittimi online tramite un sistema di regole adatto (art. 2);
b) i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di affidare la gestione dei diritti online delle loro opere alla società di gestione collettiva preferita, indipendentemente dalla propria nazionalità o paese di residenza (art. 3);
c) le società di gestione dovrebbero applicare la massima diligenza nella tutela degli interessi dei titolari dei diritti (art. 4);
d) le relazioni tra società di gestione e titolari di diritti, indipendentemente dalle regole di associazione o di mandato, dovrebbero essere regolati dalle seguenti regole (art. 5):
i. i titolari dovrebbero poter determinare i diritti online da affidare alla società di gestione;
ii. i titolari dovrebbero poter determinare l’estensione territoriale dei diritti per i quali la società di gestione li rappresenta;
iii. i titolari dovrebbero poter scorporare, dopo averne dato notizia, i diritti online e poterli affidare a un’altra società di gestione, indipendentemente dalla nazionalità o dalla nazione di residenza;
iv. che i diritti così trasferiti siano esclusi dai contratti di reciproca rappresentanza in vigore tra le società;
e) Le società di gestione dovrebbero informare i titolari e gli utilizzatori dei repertori che rappresentano, dell’esistenza di accordi di reciproca rappresentanza, dell’estensione territoriale e delle tariffe applicate (art. 6);
f) Le società di gestione dovrebbero darsi reciproca notizia, e anche agli utilizzatori, delle variazioni della rappresentanza dei repertori (art. 7);
g) Gli utilizzatori commerciali dovrebbero informare le società di gestione delle differenti caratteristiche dei servizi per i quali desiderano acquisire le licenze di utilizzazione (art. 8);
h) Le società di gestione dovrebbero concedere licenze su basi oggettive e senza discriminazione tra gli utenti (art. 9);
i) La distribuzione dei proventi dovrebbe essere equa (art. 10);
j) I contratti di mandato o le regole statutarie che regolano i rapporti tra titolari e società riguardo alle utilizzazioni musicali online dovrebbero prevedere se e in quale misura ci saranno deduzioni dai proventi per essere distribuite per scopi diversi dai servizi forniti (art. 11);
k) Nei rendiconti forniti ai titolari le società dovrebbero specificare le deduzioni fatte per scopi diversi dai servizi forniti (art. 12);
l) Le relazioni tra titolari e società dovrebbero inoltre essere basate sui seguenti principi (art. 13):
i. Equo trattamento di ciascuna categoria;
ii. Giusta e bilanciata rappresentanza dei titolari nei processi interni decisionali;
m) Le società dovrebbero comunicare regolarmente a tutti i titolari le licenze stipulate, le tariffe applicate e i proventi incassati e distribuiti (art. 14);
n) Gli Stati membri sono invitati a provvedere un sistema di risoluzione delle controversie in relazione alle tariffe, alle condizioni di licenza, all’affidamento dei diritti online per la gestione, e la rinuncia agli stessi (art. 15);
Inoltre gli Stati membri e le società dovranno riferire, su base annuale, alla Commissione in merito ai provvedimenti presi in relazione alla Raccomandazione (art. 16), mentre la Commissione vigilerà sulla crescita dei servizi musicali legittimi online alla luce della Raccomandazione (art. 17) e si riserva, sulla base di quanto succederà, di adottare ulteriori provvedimenti su base comunitaria.

5. I riflessi della raccomandazione nella gestione collettiva dei diritti d’autore e connessi
A prescindere dal mezzo legislativo utilizzato, la Raccomandazione, la Commissione impone una visione che forse, nel bilanciamento degli interessi e nel computo tra benefici e svantaggi, vede prevalere i secondi sui primi per le ragioni che si diranno in prosieguo.
Innanzitutto la Commissione ignora scientemente, nonostante le numerose segnalazioni in tal senso, l’aspetto delle sub-edizioni. L’editore straniero sceglie di far rappresentare il proprio catalogo dando mandato a una società controllata o indipendente sita nella nazione ove tale repertorio viene utilizzato in quanto ottiene così due vantaggi: il primo riguarda la promozione e il controllo delle utilizzazioni nel territorio (e quindi le verifiche presso la relativa società di gestione collettiva), il secondo riguarda il controllo sull’incasso dei proventi. Se l’obiettivo è quelle di rendere inutile il sistema di rappresentanza dei cataloghi ora in uso presso gli editori musicali, a fronte di una maggiore efficienza e trasparenza della distribuzione dei proventi soprattutto per le utilizzazioni dei repertori musicali non nazionali, non mi pare, dall’esperienza che ho maturato nel settore, che ciò sarà un obiettivo facilmente raggiungibile. Ciò che la commissione sembra ignorare è che gran parte del lavoro l’editore lo svolge presso la società di gestione della nazione di appartenenza, con continue verifiche delle utilizzazioni del proprio catalogo, ai fini di ottenere una ripartizione dei proventi il più precisa possibile. Anche tramite l’utilizzo degli strumenti informatici che la tecnologia mette a disposizione per la massima automazione dei processi interni (su cui per esempio la S.I.A.E. sta fortemente investendo), la ripartizione non potrà mai non essere soggetta a un controllo umano, per il quale il personale delle società è di solito supportato dagli editori e dagli autori membri della stessa.
Se da una parte i grandi editori potranno avere le risorse economiche per poter svolgere tali attività di controllo pur non avendo una base logistica sul territorio[42], ciò non è possibile per l’editoria indipendente, la quale opera con stretti legami culturali con il proprio territorio ed è forse l’unica risorsa per la salvaguardia dei repertori nazionali e della diversità culturale.
A chi può quindi interessare e chi favorisce un sistema di licenza paneuropea?
a) autori e compositori: per loro natura preferiscono la società di gestione collettiva della nazione di residenza o di appartenenza, per ragioni culturali e per il fatto che generalmente delegano altri soggetti a verificare l’esattezza dei rendiconti e della ripartizione. Inoltre possono intervenire direttamente nel governo della propria società di gestione collettiva. Solo alcuni grandi autori, le cui opere sono utilizzate a livello internazionale, potrebbero ottenere qualche vantaggio consistente nella eliminazione delle deduzioni multiple delle società di gestione (però già accade che alcuni autori affidino il mandato a società diverse, appartenenti a nazioni diverse, per la tutela delle proprie opere ma di genere differente, per esempio una società per le opere musicali e un’altra società, di nazione differente, per le opere teatrali); dubito che il piccolo medio autore, che rappresenta oltre il 90% della base associativa delle società, possano avere interesse a spezzettare la tutela delle proprie opere su più società di gestione collettiva;
b) editori musicali: è certo che i grandi editori, in particolare le multinazionali americane, sfrutteranno la possibilità di ritirare il repertorio per l’utilizzazione online dalle società di gestione collettiva nazionali, per affidarlo a un’unica società europea[43]. I vantaggi possono essere, sulla carta, economicamente rilevanti (minori provvigioni trattenute, ecc.). Si possono però ipotizzare alcuni scenari interessanti:
– gli editori affidano la gestione del catalogo a un’unica società, la quale rilascia licenze alle condizioni più elevate, ricevendone compensi maggiori: in effetti l’editore ha tutto l’interesse a una massificazione dei guadagni provenienti dalle utilizzazioni delle proprie opere;
– ciascun editore si associa alla società che risponda meglio ai propri bisogni e attese, determinando un rilevante flusso di migrazione da e verso le varie società europee: potrebbe così aumentare il numero delle società di gestione, che però non avrebbero più una divisione basata sul criterio della competenza territoriale, bensì sulla competenza per repertorio.
c) produttori di fonogrammi: un discorso a parte meriterebbe la gestione collettiva dei diritti connessi del produttore di fonogrammi. È interessante notare come la Commissione identifichi sempre i titolari dei diritti nelle cd. case discografiche, mentre in realtà quest’ultime sono in moltissimi casi solamente licenziatarie di tali diritti, che appartengono in realtà a una miriade di piccoli produttori, persone individuali o piccole aziende. Soprattutto non tutti i titolari dei diritti affidano la gestione degli stessi a una singola società (come quelle facenti capo a IFPI), e che quindi la licenza IFPI Simulcasting, approvata in sede europea[44], non riguardi la totalità dei produttori. Anche qui è prevedibile una frammentazione dei repertori.
d) utilizzatori: anche qui possiamo ipotizzare un paio di scenari:
– l’utilizzatore si rivolge a una unica società di gestione centrale. Se da una parte l’utilizzatore vuole proprio questo, con ciò verrebbe forse a cessare la situazione di monopolio di fatto in cui si trovano le società di autori all’interno dei singoli Stati membri: ma potrebbe determinarsi una nuova e molto più grave situazione di monopolio, e di potenziale abuso di posizione dominante, a livello europeo, in quanto è più che ragionevole immaginare che il repertorio delle multinazionali e delle case editrici più importanti si concentrerà nelle mani di una o due società di autori attualmente operanti (in alternativa potrebbe darsi vita ad un nuovo soggetto giuridico);
– l’utilizzatore potrebbe trovarsi nella paradossale situazione di non sapere a chi rivolgersi oppure di doversi rivolgere a tutte le società di autori operanti nel settore on-line, anche perché aventi diritto sulla stessa opera potrebbero scegliere di associarsi a società diverse; in questo caso i rischi legali e finanziari sarebbero maggiori, dato che essi dovrebbero gestire non solo 3 o 4 licenze, ma un numero maggiore di licenze, senza avere alcuna certezza di aver ottenuto il permesso di tutti i repertori mondiali. Sono più che evidenti i problemi di certezza del diritto, dato che le maggiori società non saranno più in grado di licenziare tutte le opere e gli utilizzatori finiranno con l’evadere, anche contro la loro volontà, il pagamento dei diritti per le opere non amministrate dalle società di gestione collettiva.
Molti dubbi vanno espressi anche circa l’affermazione secondo cui l’opzione preferita dalla Commissione dovrebbe stimolare la competitività e favorire i repertori minori. È infatti probabilmente vero il contrario.
Lo stesso programmato vantaggio di opporre, alla integrazione verticale degli utilizzatori, la forza collettiva degli aventi diritto concentrata in 3-4 potenti società è del tutto teorico, dato che la nuova situazione farebbe perdere alla collettività degli aventi diritto il vantaggio di presentare agli utilizzatori un compatto fronte unitario fondato sulla rappresentanza dell’intero repertorio mondiale, come assicurato dall’attuale regime di licenza: non è un segreto per nessuno che le licenze generali (blanket licences) costituiscono soprattutto per gli aventi diritto, ma non solo per essi, il mezzo migliore per autorizzare l’uso di grandi volumi di opere e di diritti[45].

6. Il ruolo delle società di gestione collettiva
Esistono varie ragioni che hanno determinato il successo delle società di gestione collettiva, come ricorda il presidente della S.I.A.E. Giorgio Assumma[46]. Esse sono state create non solo per controllare lo sfruttamente delle loro opere in relazione al maggior numero possibile di utilizzazioni, ma anche per negoziare da posizioni di forza, o quanto meno in modo equilibrato, le condizioni di licenza e i compensi dovuto dagli utilizzatori, nella convinzione ce, per una larga parte del mercato, il potere negoziale del singolo non è tale da ottenere un compenso commisurato al alore commerciale dell’opera. Mantenendo il valore delle opere, le società riescono ad attrarre i titolari dei diritti attraverso la qualità dei servizi. Grazie a esse gli autori con scarso potere contrattuale o che lavorano in nicchie di mercato possono gestire in modo efficace i propri diritti e mantenerne intatto il controllo.
Le società sono anche utili al mercato, poiché, tramite il cosiddetto “one stop shop” favoriscono un accesso non discriminato (né da una parte né dall’altra) ai repertori e contengono i costi di transazione, favoriscono un rapido ingresso legale nei mercati anche esteri e ostacolano le forme di sfruttamento illegali.

7. La concorrenza nella gestione collettiva dei diritti
La concorrenza nella gestione collettiva dei diritti d’autore e connessi è un problema molto delicato, che è stato più volte affrontato in sede comunitaria[47]. Premesso che le società, come vedremo, gestiscono il medesimo repertorio, e che quindi non può esserci una concorrenza basata sulla diversificazione di un prodotto collocato nella medesima categoria merceologica (le opere sono quelle, e non cambiano da paese a paese…), possiamo anche in questo caso tentare di ipotizzare alcuni modelli concorrenziali:
a. concorrenza nelle tariffe applicate per la concessione di licenze: è lo scenario preferito dagli utilizzatori, mentre è aberrato dai titolari dei diritti: la riduzione delle tariffe può avere quale conseguenza la disincentivazione degli investimenti nella produzione di opere, con gravi conseguenze culturali. Ricordo come negli Stati Uniti la tariffazione è fissata dalla legge, mentre in Europa dipende dalla negoziazione;
b. concorrenza nella fornitura del servizio: senza dubbio una maggiore trasparenza ed efficienza delle società di gestione collettiva, soprattutto nella ripartizione dei diritti, permette ai titolari dei diritti di ottenere un maggiore ritorno economico, e quindi ben venga la possibilità per il titolare di poter scegliere la gestione preferita a cui affidare il repertorio. Si può anche sostenere che i costi di gestione dell’intero repertorio, frammentato tra più società di gestione collettiva, crescerebbero in modo esponenziale e nulla assicura che tale sistema vada realmente a vantaggio degli aventi diritto.
c. Concorrenza sui repertori: l’ipotesi mi sembra devastante, perché si favorirebbero assolutamente i grandi repertori, a scapito delle nicchie che tanta importanza hanno nella salvaguardia delle diversità culturali.
Il Commissario europeo Mario Monti[48] a risposta di una interrogazione parlamentare, già nel dicembre 2002 aveva affermato che “l’applicazione di tassi di prelievo diversi sui diritti d’autore nell’Unione costituisce un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 82 del trattato CE solo qualora i tassi più elevati siano considerati eccessivi e le differenze non siano giustificate da ragioni oggettive. Pertanto non è possibile dedurre l’esistenza di un abuso di posizione dominante in modo generale ed astratto dal semplice fatto che i tassi di prelievo sono diversi senza prendere in considerazione gli elementi specifici di ogni caso. Come ha indicato la Corte di giustizia nelle cause Tournier e Lucazeau: «l’articolo 82 (ex 86) del trattato dev’essere interpretato nel senso che una società nazionale di gestione di diritti d’autore che occupa una posizione dominante su una parte sostanziale del mercato comune impone condizioni di transazione non eque qualora i compensi da essa applicati alle discoteche siano sensibilmente più elevati di quelli praticati negli altri Stati membri, purché il raffronto fra i livelli delle tariffe sia stato effettuato su base omogenea. Diverso sarebbe il caso se la società di diritti d’autore di cui trattasi fosse in grado di giustificare una differenza del genere fondandosi su diversità obiettive e pertinenti tra la gestione dei diritti d’autore nello Stato membro interessato e negli altri Stati membri.» La Commissione, come la Corte di giustizia, ha considerato in passato in casi concreti, alcuni comportamenti di società di gestione collettiva come restrittivi della concorrenza. Parallelamente, è riconosciuto in modo generale che le società in oggetto svolgono un ruolo importante nella gestione dei diritti d’autore e dei diritti connessi, in particolare perché sono in grado di offrire ai loro membri ed agli utenti un meccanismo di «sportello unico» che agevola significativamente l’accesso alle opere ed ad altri oggetti protetti. Non è quindi possibile sostenere che l’attività delle società di gestione collettiva sia di per sé restrittiva della concorrenza. Tale conclusione può soltanto derivare da un’indagine a proposito di un’intesa o di un comportamento concreto… La Commissione ritiene che, alla luce in particolare dell’evoluzione tecnologica e commerciale nella distribuzione digitale, le pratiche delle società di gestione collettiva dovrebbero essere trasparenti per quanto riguarda lo sfruttamento dei diritti d’autore e dei diritti connessi su Internet. Questa posizione è stata chiaramente espressa nella recente decisione «Simulcasting» dell’8 ottobre 2002 (procedimento COMP/C2/38 104:..”.
Ma l’orientamento della Commissione è drasticamente mutato. Il 7 febbraio di quest’anno la Commissione ha inviato una “comunicazione di addebiti” alla Federazione internazionale delle società di autori e compositori CISAC e alle 24 società di autori nazionali, appartenenti alla Unione Europea, che ne fanno parte, tra cui la S.I.A.E., nella quale sostiene che il modello di contratto usato dalla Federazione e dalle società nazionali per le nuove forme di sfruttamento di diritto d’autore attraverso Internet, il satellite e il cavo viola l’articolo 81 del Trattato europeo, che proibisce gli accordi tra imprese che restringono la concorrenza. Sono quindi vietate le clausole del contratto CISAC che obbligano gli autori a trasferire i diritti solo alle società nazionali e che limitano le licenze di sfruttamento al territorio nazionale. Il risultato, spiega il comunicato della Commissione, è che ogni società di diritto d’autore detiene il monopolio nel mercato del proprio paese.
A tale comunicazione la CISAC risponde di essere pronta, assieme ai suoi 210 associati, a dialogare apertamente con la Commissione Europea con l’obiettivo di trovare una soluzione soddisfacente di bilanciamento tra gli interessi dei titolari dei diritti d’autore e gli utilizzatori, con il pieno riconoscimento del valore dei risultati creativi dei propri autori. Ribadisce che i contratti di reciproca rappresentanza sono fondamentali nelle relazioni tra differenti società di autori, e sono tutti parzialmente ispirati al modello generale CISAC, che non è però vincolante. Questi contratti, siglati dalle società di tutto il mondo, permettono a ciascuna società di operare quale “sportello unico” in modo da poter autorizzare, con una singola licenza, l’utilizzazione del repertorio globale. Tale sistema permette agli autori di ottenere una remunerazione per ciascuna utilizzazione dell’utilizzazione delle proprie opere, a prescindere dal paese dove esse sono utilizzate. Inoltre la gestione collettiva permette agli autori di difendere il valore delle proprie opere di fronte a una utilizzazione mondiale crescente.
Negli scorsi anni CISAC aveva già volontariamente eliminato due delle tre clausole a cui la Commissione si riferisce, e queste non sono più inserite nel modello generale. Inoltre, la CISAC ha riconosciuto la possibilità per gli autori di scegliere in ambito europeo la società che meglio li possa rappresentare. Inoltre, il modello contrattuale non prevede più l’esclusività del mandato di una società nei confronti delle altre.
La terza clausola, concernente la territorialità, non potrebbe essere eliminata senza prima aver indagato su tutte le possibili conseguenze. E questo per una serie di importanti ragioni:
a. Per natura le società di autori non possono essere in competizione tra loro, perché rappresentano un unico repertorio;
b. Gli utilizzatori non hanno interesse nella rimozione della reciproca rappresentanza, poiché per loro è più comodo ottenere una singola autorizzazione da una singola società, che li permette di utilizzare il repertorio globale;
c. l’approccio al problema della concorrenza nella gestione collettiva del diritto d’autore da parte della Commissione sembra voglia minare il sistema dello “sportello unico”. Con la conseguenza della riduzione della remunerazione per i singoli autori, che, nel lungo periodo, avrebbe serie conseguenze sia per l’industria culturale europeo che per la diversità culturale europea, della quale la Commissione si è più volte proclamata protettrice;
d. i risultati di attività creative non possono essere paragonati a beni e servizi ordinari, come ha già enfatizzato la Convenzione UNESCO sulla diversità culturale. E la Commissione ha già dato prova di aver assorbito questo concetto.
e. Se gli operatori satellitari voglio offrire ai propri utenti un servizio realmente paneuropeo con programmi transnazionali, non saranno certo CISAC o le altre società di autori a fermare tali propositi: le licenze per questo tipo di utilizzazioni esistono sin dal 1987.
C’è inoltre da registrare la posizione appena assunta dalla Australian Competition and Consumer Commission (ACCC), la quale, nell’analizzare la questione, ha riconosciuto che la concorrenza in questo settore non porta benefici a nessuno: un’unica società lavora nell’interesse pubblico degli utenti, dei consumatori e dei creatori.
“Un’unica società porta riduzione di costi: per gli autori sono ridotti sia per quanto riguarda l’amministrazione che per i controlli; per gli utenti perché accedono virtualmente a tutte le opere del repertorio musicale tramite una sola licenza. I costi di negoziazione così si riducono” ha dichiarato il CEO di ACCC Graeme Samuel.
APRA (the Australasian Performing Right Association) sarà perciò l’unico amministratore dei diritti di esecuzione delle opere musicali in Australia. La società ha dichiarato di essere aperta al dialogo con le competenti autorità di controllo della concorrenza: verranno apportate delle modifiche alle licenze generali al fine di dare il miglior equilibrio tra le esigenze degli autori, degli utenti e dei consumatori.
Storicamente le società di gestione collettiva si sono sviluppate a partire dalla seconda metà dell’800, quando è sorta la necessita di ottenere un maggior controllo sulle utilizzazioni. Storicamente si sono sviluppati monopoli “naturali”[49], che hanno portato nella maggior parte dei casi alla esistenza di una o al massimo due, per ciascuna categoria di opere tutelate, società di gestione collettiva per ciascuna nazione. Mi sembra perciò che il problema della concorrenza tra società di autori sia un falso problema: i veri problemi sono, a mio parere nella effettiva rappresentanza dei titolari dei diritti nell’ambito delle società, nella trasparenza, nell’efficienza e nella ottimizzazione dei processi e nei rapporti con titolari e utilizzatori, nelle attività di monitoraggio e controllo dei repertori, nella precisione delle rilevazioni, nella tempestività e precisione dei pagamenti dei proventi.

8. Conclusioni
Da questo quadro che abbiamo iniziato a illustrare, e che non pretendo sia esaustivo sull’argomento e del quale mi riservo di tornare a riflettere in successivi scritti, possiamo trarre alcune conclusioni.
In primo luogo mi sembra che la Commissione abbia apparentemente dimenticato il ruolo centrale dell’autore, anche se prima facie il maggior vantaggio da tale gestione lo ottenga proprio questa categoria di soggetti. Non dobbiamo dimenticare però che nella pratica l’autore fa… l’autore, e quindi ha il massimo interesse che l’organizzazione, a cui ha dato mandato per l’intermediazione dei propri diritti, funzioni con la massima efficienza e trasparenza (mantenendo anche una tariffazione il più elevata possibile…). È perciò un grande errore considerare inutile l’intermediazione: è giusto far si che le società si strutturino per operare con efficienza e trasparenza, offrendo il più possibile servizi online ai titolari e agli utilizzatori.
La conseguenza potrebbe allora essere quella che vede i titolari (autori ed editori) affidare la gestione dei diritti alla società europea che garantisca loro la maggiore redittività possibile, facendo sorgere un monopolio di fatto. Non solo: gli utilizzatori (soprattutto i grandi content provider) avranno più interesse a ottenere licenze per lo sfruttamento dei repertori più popolari, con la conseguenza che gli altri repertori avranno difficoltà ad accedere al mercato, salvo che questi non vengano affidati a quelle società che gestiscono, appunto, i repertori di successo. Verrebbe quindi meno la possibilità di scelta del titolare dei diritti. In prospettiva è quindi ipotizzabile che i grandi repertori multinazionali (americani) siano gestiti al massimo da una o due società, e che i restanti repertori o siano attratti da queste società oppure restino gestiti dalle attuali società di appartenenza.
Bisogna inoltre considerare che la società potrebbe anche rifiutare la gestione di determinati repertori, e che l’obbligo di contrattazione oggi vigente non è più giustificabile in un sistema di concorrenza[50].
Infine la frammentazione dei repertori porterebbe gli utilizzatori a concludere più licenze con più società di autori, con un incremento inevitabile dei costi interni di gestione dei contratti e della reportistica.
Il concetto di concorrenza sostenuto nella raccomandazione non convince, e favorisce gli interessi delle grandi multinazionali della discografia, a scapito della produzione culturale europea[51]. Di sicuro la Commissione ha dato un forte scossone al sistema di gestione dei diritti d’autore e connessi, uno stimolo che dovrebbe portare, mi auguro, a una ottimizzazione dei processi, sempre più basati su sistemi informatici, all’efficienza e alla trasparenza. Solo col tempo potremo sapere se la strada intrapresa è quella migliore o si presenterà la necessità di apportare sostanziali modifiche a tale visione. Personalmente ritengo che si ritornerà a una gestione basata sulla commistione del principio della territorialità e della reciproca rappresentanza: solo così potremo avere una gestione collettiva che permetta a ciascuna società europea di licenziare tutto il repertorio mondiale al soggetto che lo richieda, con il massimo vantaggio per i titolari dei diritti e gli utilizzatori.

Note:
1 La vendita dei supporti contenenti la registrazione dell’opera musicale (il c.d. fonogramma) rappresenta solo una delle diverse modalità di sfruttamento economico: pensiamo anche ai numerosi mezzi di comunicazione al pubblico (concerti, piano bar, musica diffusa, radio e tele diffusione, Internet) o alla utilizzazione in colonna sonora, ecc. Ai fini del presente scritto ritengo necessario rimarcare la differenza che esiste, in questo settore, tra gli editori musicali, titolari dei diritti d’autore sulle opere a fronte della cessione degli stessi da parte degli autori, e i produttori di fonogrammi, titolari del diritto connesso sul “fonogramma”. I primi si applicano al fine di ottenere tutte le utilizzazioni possibili dell’opera musicale (come quelle sopra descritte), i secondi basano il proprio modello di business sulla vendita dei supporti e sulle ulteriori utilizzazioni, cd. “secondarie”, dello stesso. E’ evidente che i produttori di fonogrammi sono “clienti” degli editori musicali, in quanto, tramite la società di gestione collettiva alla quale l’editore ha affidato la gestione del proprio repertorio di opere, ottengono le licenze per l’utilizzazione della registrazione delle opere stesse. Di conseguenza il produttore di fonogrammi ha tutto l’interesse a ottenere condizioni economiche il più vantaggiose possibili dalle società di gestione collettiva dei diritti d’autore.
2 Si veda per tutti S. Stabile, Il diritto d’autore nella Società dell’Informazione, Dir. Ind. 2004, 88.
3 Art. 5 della Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche nel testo rivisto a Parigi il 24 luglio 1971.
4 Cd. accordi di sub-edizione.
5 Il sistema degli accordi di reciproca rappresentanza si è sviluppato proprio sulle regole dettate dalle convenzioni internazionali, in primo luogo dalla ricordata Convenzione dell’Unione di Berna, in particolare con riferimento al principio di territorialità ed a quello dell’assimilazione dell’autore straniero al nazionale quanto al trattamento giuridico dell’opera.
6 Cd. sub-editore.
7 La rete telematica rende virtualmente accessibile al pubblico tutto il repertorio globale musicale.
8 A titolo esemplificativo, Apple per l’apertura dei propri negozi iTunes nei vari paesi europei ha dovuto negoziare le condizioni di licenza con ciascuna società di gestione collettiva del paese di appartenenza del “virtual store”.
9 Il termine tutela è riferito, in questo ambito, alla tutela economica del diritto d’autore, ovvero all’incasso e ripartizione dei compensi derivanti dalla concessione di licenze di utilizzazione del repertorio musicale.
10 Nella maggioranza dei casi l’autore affida il mandato per la tutela presso la società di gestione collettiva nazionale, mentre l’editore, se straniero, affida la rappresentanza del proprio catalogo a una società controllata o partner (il sub-editore) che ha affidato il mandato per la tutela alla propria società di gestione collettiva nazionale.
11 Tra cui rientra il diritto di utilizzazione online delle opere.
12 Per corrispondere alle esigenze manifestate in sede comunitaria, gli accordi non sono più su base esclusiva e che negli ultimi anni è invalso l’uso di dare notifica alla Commissione dei suddetti accordi bilaterali o multilaterali.
13 GU C 145 del 17 maggio 2001, pag. 2.
14 IP/04/586 del 3 maggio 2004, in http://europa.eu.int/rapid/pressReleases-Action.do?reference=IP/04/586&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en.
15 Secondo la comunicazione degli addebiti della Commissione, il problema consiste nel fatto che (la sezione II del-) l’accordo di Santiago stabilisce che la società autorizzata a concedere le succitate licenze multirepertorio è la società del paese in cui il fornitore di contenuti ha la sua residenza effettiva ed economica. Dal momento che nel SEE esiste soltanto un’unica società di gestione collettiva, che gode di una situazione di monopolio per ciascun territorio in ambito SEE, e dato che tutte le società di gestione collettiva stipulano siffatti accordi bilaterali, ciò significa che ciascuna società di gestione collettiva nazionale beneficerà di assoluta esclusività territoriale per quanto riguarda la possibilità di rilasciare licenze multiterritoriali/ multirepertorio per l’esecuzione pubblica di brani musicali in rete. Inoltre, l’accordo contiene la clausola della nazione più favorita (NPF) che rafforza l’esclusività di cui sopra. Pertanto, secondo la comunicazione degli addebiti, benché la violazione dell’articolo 81 derivi dalla limitazione dell’autorità di ciascuna società di rilasciare licenze nel proprio territorio, la multilateralizzazione di tale limitazione attraverso la rete di accordi bilaterali, rafforzata dalla garanzia multilaterale che tutte le altre società di gestione collettiva saranno soggette alla stessa limitazione territoriale, porta ad una standardizzazione delle condizioni delle licenze attraverso il SEE, impedendo al mercato di svilupparsi in direzioni diverse e cristallizzando l’esclusività di cui fruiscono le singole società partecipanti. Per la diversa posizione delle società BUMA e SABAM, si veda l’avviso 2005/C 200/05 reperibile all’indirizzo http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/it/oj/2005/c_200/c_20020050817-it00110012.pdf.
16 I documenti della Commissione sull’argomento della gestione collettiva del diritto d’autore e dei diritti connessi sono pubblicati all’indirizzo http://ec.europa.eu/internal_market/copy-right/management/management_en.htm.
17 Deloitte & Touche, Etude sur la gestion collective des droits d’auteurs dans l’Union Europèenne, inedito.
18 A5-0478/2003 del 11 dicembre 2003, reperibile nel Centro Documentazione di Dirittodautore.it, all’indirizzo https://www.dirittodautore.it/areasoci/redirect1.asp?IDdl=672. Il rapporto sembra non essere più pubblicato nel sito della Comunità Europea.
19 Corte di giustizia dell’UE, sentenza del 13.7.1989, Racc. 395/87, “Tournier”, 1989, pag. 2565, nota 20, secondo cui detti accordi, posti in essere per esigenze di buona amministrazione e di pratica organizzazione, non sono di per sé restrittivi della concorrenza e non costituiscono pratica concordata contraria alle disposizioni del Trattato, salvo nel caso in cui venga rifiutato sistematicamente l’accesso diretto al proprio repertorio agli utilizzatori stabiliti in un altro Stato membro. Secondo la Corte, infatti, i contratti di reciproca rappresentanza assolvono ad un duplice scopo: in primo luogo essi cercano di sottoporre le opere tutelate, indipendentemente dalla loro origine, ad identiche condizioni di tutela all’interno di uno Stato; in secondo luogo permettono alle società di autori di ottenere dei vantaggi in termini di efficienza, in quanto consentono loro di avvalersi, per la tutela del proprio repertorio all’interno di un altro Stato, dell’organizzazione ivi istituzionalmente operante, evitando i costi resi necessari dalla creazione di reti proprie di rappresentanza e dallo svolgimento di controlli propri in loco (è interessante evidenziare che in questo senso si è espressa anche l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato in Italia con decisione del 13 settembre 1994).
20 COM/2004/0261 def., reperibile all’indirizzo http://europa.eu.int/eur-lex/it/com/cnc/-2004/com2004_0261it01.pdf.
21 I documenti relativi alla consultazione pubblica sono consultabili all’indirizzo http://ec.europa.eu/internal_mar-ket/copyright/management/contributions_en.htm.
22 Reperibile all’indirizzo http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/mana-gement/study-collectivemgmt_en.pdf. Lo studio è pubblicato esclusivamente in lingua inglese.
23 Dall’executive summary dello studio: “this Study concludes that present structures for cross-border collective management of legitimate online music services — that are based on models developed for the analogue environment need to be improved for music to fulfil its unique potential as a driver for online services. Action is now required at EU level because revenue achieved with online content services in the US in 2004 was almost eight times higher than online content revenue produced in Western Europe. As music pervades European culture and society, only music has the real potential to kick-start online content services. This Study examines the present structures for cross-border collective management of copyright for the provision of online music services. It concludes that the absence of EU-wide copyright licences for online content services makes it difficult for these music services to take off. Improving cross-border licensing for music services requires the creation of entirely new structures for cross-border collective management of copyright”.
24 In 2004, online music revenue in Western Europe amounted to € 27.2 million (23.4 million attributable to “downloads” and € 3.8 million to subscription-based services). The US market amounted to € 207 million (€ 155.9 million attributable to downloads and € 51.1 million to subscription-based services).4 In 2004, US online revenues were almost eight times higher than those achieved in Western Europe. For 2005, online music revenue is expected to rise to € 106.4 million within Western European, while the US revenue will forge ahead to € 498.3 million.5 This gap between US and Western European online music revenue needs to be redressed. pag. 6 dello Studio.
25 Ciò sarebbe dimostrato anche tramite una discutibile formula matematica, a pag. 8 dello Studio.
26 On the basis of these model agreements, CRMs have concluded bilateral reciprocal representation agreements. However, the model agreements and the bilateral reciprocal representation agreements concluded pursuant to them apply a series of restrictions which are contrary to the fundamental EU principle that services, including collective management of copyright or individual services associated with the collective management of copyright, should be provided across national borders without restriction based on nationality, residence, place of establishment, pag. 9 dello studio.
27 Overall, the Commission’s survey22 identified 152 collective rights management societies,acting on behalf of approximately 1.6 million right-holders and, in 2003, managing € 4.9 billion of royalties per year. Out of this revenue collected, € 3.8 billion was distributed. Crossborder distribution of royalties within the EU, in 2003, amounted to € 322 million. Distribution to third countries outside the EU amounted to € 184 million, pag. 21 dello Studio.
28 The current system of reciprocal representation agreements does not ensure an effective system of cross-border licensing that is suitable for the international online exploitation of copyright. For most forms of exploitation – in particular the new online rights – the Internal Market has become the appropriate economic environment. The effect of digitisation which allows a protected work to be transmitted cross-border has been felt across all the copyright industries. This implies that, in the emerging multi-territorial environment of online exploitation of copyright-protected works, access to these works needs to be as efficient and simple as possible, while maximising the revenue that is transferred to right-holders, pag. 23 dello Studio.
29 La Commissione tenta di dimostrare, tramite tabelle (pag. 27 dello Studio), come a una forte utilizzazione del repertorio non nazionale corrisponda una minima percentuale di proventi a esso attribuito, “dimenticandosi” che i proventi vengono versati ai sub-editori nazionali.
30 Stupisce la definizione usata dalla Commissione, come se la questione debba essere affrontata solo dal punto di vista economico e commerciale, e non anche dal punto di vista dell’importante ruolo di promozione culturale riservato alle società di gestione collettiva nazionali.
31 Settantasette documenti sono stati autorizzati per la pubblicazione e sono reperibili all’indirizzo http://forum.europa.eu.int/Public/irc/markt/markt_consultations/library?l=/copyright_neighbouring/cross-border_management&vm=detailed&sb=Title.
32 Il documento è reperibile all’indirizzo http://forum.europa.eu.int/irc/DownLoad/-kmeVAKJ_miGUbpJEH26CRWRYCx3NtriCkiQAkJdVTJQOHHeHf6zk2q2y0rNHpIbVUB8GNUJuLwozPIbUYIq_4DRRUS7cuq/G6-/GESAC_en.pdf
33 Riportiamo l’executive summary del documento GESAC: “GESAC supports the general objective of DG Markt to “opening up of Europe’s large and mainly underexploited potential of growth in legitimate online services” and make works accessible. That is the very raison d’être of authors’ societies and the will of European authors. However, options 2 and 3 mooted by the DG Markt working document do not, in their present form and without appropriate adaptation, offer satisfactory solutions for organizing an orchestrated system for the cross-border online licensing of musical works. Option 2, as the document itself recognises, is unacceptable in its present form because it will inherently undermine copyright in Europe. Option 3, to its credit, purports to have the aim of establishing a balanced regime which takes into account the need for creators to be protected in cross-border licensing, and contains some positive elements in this regard. But this option has a series of practical drawbacks in that it does not offer a single entry point, is apt to lead to organisational chaos in rights management in the EU, and a rise in piracy. Finally, this option may challenge the balance between rightholders at the expense of the weakest, and could upset cultural diversity. Furthermore, the working document stems from a flawed understanding of the current situation of collective management by authors’ societies, which cannot but be reflected in the arguments underlying the proposed new management model and puts the need for a Community measure open to doubt: for example, the general principle in Europe is that authors are free to join the management society of their choice; scrutiny of the market shows that authors’ societies do distribute to foreign authors the royalties they are owed without discrimination compared to national authors. The working document makes also some comparisons between the US and the European markets which seem to be disputable, and does not take into account the fact that small online markets and national repertoires in the EU are viable and must be defended, Appropriate solutions that address the interests of all parties concerned must be looked at. A feasible model would be to give users having their economic residence in the EU/EEA the possibility of negotiating the grant of national, supranational, Europe-wide as well as worldwide online licences for the world repertoire with one or more societies of their choosing, on conditions that every authors’ society would have to undertake to comply with, and that would be specifically designed to prevent the “forum shopping” that is damaging to rightholders. These conditions, which obviously should be in full compliance with competition law, could notably relate to applicable rates/tariffs, agency fees, distribution rules, transparency, applicable law and jurisdiction, and action on illegal sites. In doing so, it is not thought advisable to totally move away from the system of reciprocal representation agreements, which has proven its value worldwide over decades, and stood the test of technical advances (cable, satellite etc). GESAC and its member societies are offering to work with DG Internal Market on establishing such a framework, and are at its entire disposal for the purpose”.
34 Le osservazioni sono tratte da un documento sviluppato da un gruppo di lavoro interno della S.I.A.E. e inviato ai rappresentanti delle compagini associative.
35 SEC(2005) 1254, http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/management/-sec_2005_1254_en.pdf.
36 Dall’esecutive summary: “this Impact Assessment (“IA”) examines the present structures for cross-border collective management of copyright and related rights for the provision of legitimate online music services. Although digitisation has had an impact in the other sectors, it is in relation to the cross-border provision of online music services that the absence of a Community-wide collective licensing for copyright and related rights has been most felt. This IA considers three options: (1) Do nothing; (2) eliminate territorial restrictions and customer allocation provisions in existing reciprocal representation agreements; or (3) give right-holders the additional choice to appoint a collective rights manager for the online use of their musical works across the entire EU (“EU-wide direct licensing”). Stakeholders were consulted on the three options in July 2005. 85 stakeholders, from rightholders, rights management societies and commercial users, submitted their opinions on the three options. There was broad consensus that Option 1 is not an option. Stakeholders are divided between Options 2 and 3, with commercial users favouring Option 2, the majority of collective rights managers favouring modified versions of Option 2 and the music publisher’s community, the independent record labels and certain collective rights managers favouring Option 3. In the light of stakeholder comments received, the IA proposes that a reform package for EUwide licensing of musical works for legitimate online music services requires the parallel deployment of all business models that are available to foster more efficient multi-territorial licensing. The IA therefore proposes to eliminate territorial restrictions and customer allocation provisions in existing reciprocal representation agreements while leaving rightholders who do not wish to make use of reciprocal agreements to manage their repertoire the additional option to tender their repertoire for EU-wide direct licensing. In addition, the proposed reform includes rules on governance, transparency, dispute settlement and accountability of collective rights managers, whether they manage rights according to Option 2 or Option 3. Governance rules setting out the duties that collective rights managers owe to both right-holders and users would introduce a culture of transparency and good governance enabling all relevant stakeholders to make an informed decision as to the licensing model best suited to their needs. This should stimulate EU-wide licensing and promote the growth of legitimate online music services”.
37 2005/737/EC, in Official Journal of the European Union L 276 del 21 ottobre 2005, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2005/l_276/l_27620051021en00540057.pdf.
38 In Official Journal of the European Union L 284 del 27 ottobre 2006, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2005/l_284/l_28420051027en00100010.pdf.
39 L’errore sulla data è molto inconsueto. Se pensiamo alla celerità con cui la Commissione si è mossa (anch’essa inusuale, perché i motivi di tanta urgenza?), il fatto che: a) non vi siano state precedenti consultazioni; che lo Studio sia stato pubblicato il 12 luglio lasciando solo tre settimane di tempo per fornire le proprie osservazioni, in un periodo di vacanza, b) che quindi non si sappia chi abbia dato l’input alla Commissione (anche se si può immaginare), c) che l’Impact Assessment sia stato pubblicato a tempo di record, non si può non concludere con ragionevole certezza che la Raccomandazione fosse già stata predisposta, appunto a maggio 2005.
40 B. Conforti, Diritto internazionale, Napoli: Editoriale Scientifica 1997, p. 179, con riguardo agli atti tipici delle Nazioni Unite.
41 Nefaria, causa T-113/89, sentenza 13 dicembre 1990, citata da G. Tesauro, Diritto Comunitario, III edizione, CEDAM 2003, pag. 146.
42 E si può ragionevolmente pensare che, se il sistema di multilicenza e di affidamento del repertorio alla società preferita per la gestione su tutto il territorio europeo per qualsiasi tipologia di utilizzazione, come si augura la Commissione, prenda piede, come prima conseguenza potrebbe avere lo smembramento delle rappresentanze nazionali delle multinazionali.
43 EMI Music Publishing ha annunciato a fine gennaio di aver firmato un duplice contratto di rappresentanza con l’inglese MCPS-PRS e con la tedesca GEMA per l’autorizzazione all’uso del repertorio da essa amministrato in tutti i canali di distribuzione su reti telematiche. Di conseguenza qualunque negozio di musica digitale od operatore di telefonia mobile europeo avrà un solo referente a cui richiedere le autorizzazioni per l’utilizzazione delle opere facenti parte del catalogo editoriale EMI, invece di stipulare accordi territoriali paese per paese. MCPS-PRS e GEMA, in base agli accordi presi con la EMI, dovranno costituire una joint venture incaricata di gestire le licenze centralizzate, che inizialmente riguarderanno solo il repertorio di origine angloamericana proveniente da Stati Uniti, Canada, Regno Unito, Irlanda, Sud Africa, Nuova Zelanda e Australia. Il nuovo sistema dovrebbe entrare in vigore dal 1 aprile, compatibilmente con le scadenze dei contratti che la EMI Music Publishing ha in essere sui diversi mercati europei. “Il nostro obiettivo”, ha spiegato il presidente continentale della società, Peter Ende, “è di contribuire all’accelerazione dei nuovi servizi di musica on-line e mobile in tutta Europa”.
44 La licenza ha per oggetto la concessione di diritti sui fonogrammi ed è limitata al webcasting. Ciascuna società può accordare una licenza multiterritoriale, con la libertà dell’utente di scegliere a quale società nazionale rivolgersi. La tariffa è stabilito tramite una media delle tariffe nazionali. Il testo della decisione della Commissione si trova all’indirizzo http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/decisions/38014/en.pdf
45 Questa opinione è espressa nel documento del gruppo di lavoro S.I.A.E. di cui alla nota 34.
46 G. Assumma, Una lunga fedeltà, VIVAVERDI, I, 2006, pag. 72 e ss.
47 Oltre alla documentazione già segnalata si veda la decisione della Commissione del 12.08.2002 nel caso COMP/C2/37.219 Banghalter / Homem Christo (Daft Punk) v SACEM, disponibile all’indirizzo http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/deci-sions/37219/fr.pdf.
48 http://europa.eu.int/eur-lex/pri/it/oj/dat/2003/ce242/ce24220031009it00490050.pdf.
49 Mi sembra che anche in Italia, dove l’esclusività di intermediazione è garantita da una norma di legge (art. 180 l.d.a.), ciò sia dovuto a una naturale conseguenza di uno stato di fatto.
50 A tali conclusioni giunge anche il Prof. Josef Drexl, Direttore del Max Planck Institute for Intellectual Property di Monaco di Baviera, che nel febbraio di quest’anno ha tenuto in Italia un ciclo di conferenze sull’argomento.
51 Così anche Drexl, v. nota precedente.

About Giovanni d'Ammassa

Avvocato con studio in Milano dal 1997, coltiva sin dall'Università lo studio e l’insegnamento del diritto d’autore. Fonda Diritttodautore.it nel 1999. Appassionato chitarrista e runner.