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Diritto d’autore e responsabilità del provider (Giovanni d’Ammassa)

DIRITTO D’AUTORE E RESPONSABILITÀ DEL PROVIDER: BREVI NOTE

di Giovanni d’Ammassa1

Sommario: 1. L’evoluzione normativa (il contesto comunitario, il contesto nazionale) 2. L’interpretazione giurisprudenziale 3. Alcuni spunti di riflessione.

Lo spunto per questo breve scritto che fotografa lo “stato dell’arte” normativa in merito alla responsabilità del provider per violazioni di diritto d’autore proviene dal provvedimento del Tribunale di Milano, qui pubblicato nella sezione delle sentenze, il quale non accoglie la richiesta di un provvedimento cautelare nei confronti del noto provider Yahoo, per la pubblicazione non autorizzata di fotografie di un utente nello spazio web messo a disposizione dal provider stesso.

Il titolare dei diritti sulle fotografie diffida il provider dall’eliminare tali contenuti. Il provider non risponde né cancella i contenuti illeciti, di conseguenza il titolare deposita un ricorso cautelare.

Tali fotografie sono state rimosse dal provider il giorno prima della discussione davanti al Tribunale, e come motivo della rimozione viene addotto l’incompletezza/falsità dei dati forniti dall’utente al momento dell’iscrizione ai servizi forniti da Yahoo.

1. L’evoluzione normativa

Il contesto comunitario

La prima fonte normativa di interesse è, come noto, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno.

Al considerando 40 il legislatore europeo dichiara che “le attuali o emergenti divergenze tra le normative e le giurisprudenze nazionali, nel campo della responsabilità dei prestatori di servizi che agiscono come intermediari, impediscono il buon funzionamento del mercato interno, soprattutto ostacolando lo sviluppo dei servizi transnazionali e introducendo distorsioni delle concorrenza. In taluni casi, i prestatori di servizi hanno il dovere di agire per evitare o per porre fine alle attività illegali. La presente direttiva dovrebbe costituire la base adeguata per elaborare sistemi rapidi e affidabili idonei a rimuovere le informazioni illecite e disabilitare l’accesso alle medesime. Tali sistemi potrebbero essere concordati tra tutte le parti interessate e andrebbero incoraggiati dagli Stati membri. È nell’interesse di tutte le parti attive nella prestazione di servizi della società dell’informazione istituire e applicare tali sistemi. Le disposizioni dalla presente direttiva sulla responsabilità non dovrebbero impedire ai vari interessati di sviluppare e usare effettivamente sistemi tecnici di protezione e di identificazione, nonché strumenti tecnici di sorveglianza resi possibili dalla tecnologia digitale, entro i limiti fissati dalle direttive 97/46/CE e 97/66/CE”.

L’art. 1, n. 5, limita il campo di applicazione della direttiva: alla lett. b) è stabilito che la direttiva non si applica “alle questioni relative ai servizi della società dell’informazione oggetto delle direttive 95/46/CE e 97/66/CE”.

L’art. 15, n. 2, stabilisce che “gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell’informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati”.

L’art. 18, n. 1, della direttiva 2000/31/CE dispone infine che “gli Stati membri provvedono affinché i ricorsi giurisdizionali previsti dal diritto nazionale per quanto concerne le attività dei servizi della società dell’informazione consentano di prendere rapidamente provvedimenti, anche provvisori, atti a porre fine alle violazioni e a impedire ulteriori danni agli interessi in causa”.

Il secondo riferimento normativo di nostro interesse è la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione.

In tale direttiva, all’art. 8, intitolato sanzioni e mezzi di ricorso, si stabilisce che “1) Gli Stati membri prevedono adeguate sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni dei diritti e degli obblighi contemplati nella presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie a garantire l’applicazione delle sanzioni e l’utilizzazione dei mezzi di ricorso. Le sanzioni previste devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive. (2) Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie a garantire che i titolari dei diritti i cui interessi siano stati danneggiati da una violazione effettuata sul suo territorio possano intentare un’azione per danni e/o chiedere un provvedimento inibitorio e, se del caso, il sequestro del materiale all’origine della violazione, nonché delle attrezzature, prodotti o componenti di cui all’articolo 6, paragrafo 2”.

Il successivo art. 9 stabilisce però che “la presente direttiva non osta all’applicazione delle disposizioni concernenti segnatamente brevetti, marchi, disegni o modelli, modelli di utilità, topografie di prodotti a semiconduttori, caratteri tipografici, accesso condizionato, accesso ai servizi di diffusione via cavo, la protezione dei beni appartenenti al patrimonio nazionale, gli obblighi di deposito legale, le norme sulle pratiche restrittive e sulla concorrenza sleale, il segreto industriale, la sicurezza, la riservatezza, la tutela dei dati e il rispetto della vita privata, l’accesso ai documenti pubblici, il diritto contrattuale”.

Infine il terzo riferimento normativo comunitario è la direttiva del parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, la quale all’art. 8, stabilisce che “(1) Gli Stati membri assicurano che, nel contesto dei procedimenti riguardanti la violazione di un diritto di proprietà intellettuale e in risposta a una richiesta giustificata e proporzionata del richiedente, l’autorità giudiziaria competente possa ordinare che le informazioni sull’origine e sulle reti di distribuzione di merci o di prestazione di servizi che violano un diritto di proprietà intellettuale siano fornite dall’autore della violazione e/o da ogni altra persona che (omissis) c) sia stata sorpresa a fornire su scala commerciale servizi utilizzati in attività di violazione di un diritto,…

(2) Le informazioni di cui al paragrafo 1 comprendono, ove opportuno, quanto segue

a) nome e indirizzo dei produttori, dei fabbricanti, dei distributori, dei fornitori e degli altri precedenti detentori dei prodotti o dei servizi, nonché dei grossisti e dei dettaglianti;

b) (…)

(3) I paragrafi 1 e 2 si applicano fatte salve le altre disposizioni regolamentari che

a) – d) (…)

oppure

e) disciplinano la protezione o la riservatezza delle fonti informative o il trattamento di dati personali”.

Al contempo, la direttiva 2004/48/CE salva, ai sensi dell’art. 2, n. 3, “a) le disposizioni comunitarie che disciplinano il diritto sostanziale di proprietà intellettuale, la direttiva 95/46/CE, la direttiva 1999/93/CE, o la direttiva 2000/31/CE in generale e le disposizioni degli articoli da 12 a 15 della direttiva 2000/31/CE in particolare”.

Il contesto nazionale

La prima norma da tenere conto nel contesto qui descritto è il D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, che stabilisce agli artt. da 14 a 17 le regole da seguire in merito alla responsabilità del provider (sono evidenziate le parti che più ci interessano):

Art. 14 (Responsabilità nell’attività di semplice trasporto – Mere conduit)

1. Nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che:

a) non dia origine alla trasmissione;

b) non selezioni il destinatario della trasmissione;

c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse;

2. Le attività di trasmissione e di fornitura di accesso di cui al comma 1, includono la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo.

3. L’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza può esigere anche in via d’urgenza, che il prestatore, nell’esercizio delle attività di cui al comma 2, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse.

Art. 15 (Responsabilità nell’attività di memorizzazione temporanea – Caching)

1. Nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile della memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta, a condizione che:

a) non modifichi le informazioni;

b) si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni;

c) si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore;

d) non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni;

e) agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l’accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l’accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione.

2. L’autorità giudiziaria o quella amministrativa aventi funzioni di vigilanza può esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore, nell’esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse.

Art. 16 (Responsabilità nell’attività di memorizzazione di informazioni – Hosting)

1. Nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:

a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione;

b. non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.

2) Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano se il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore.

3) L’autorità giudiziaria o quella amministrativa competente può esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore, nell’esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse.

Art. 17 (Assenza dell’obbligo generale di sorveglianza)

1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

2. Fatte salve le disposizioni di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore è comunque tenuto:

a) ad informare senza indugio l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione;

b) a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite.

3. Il prestatore è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l’accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso, non ha provveduto ad informarne l’autorità competente.

Gli articoli da 14 a 16 del decreto operano una distinzione tra:

  • attività di semplice trasporto (mere conduit): per esempio il caso del fornitore dei servizi di posta elettronica e del fornitore dei servizi di connessione a Internet;
  • attività di memorizzazione intermedia e temporanea di informazioni effettuata allo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari che ne hanno fatto richiesta (caching);
  • attività di memorizzazione di informazioni fornite dal destinatario del servizio, come la messa a disposizione di uno spazio server per siti o pagine web (hosting).

I tre articoli condividono all’ultimo comma di ciascuno la disposizione che consente all’autorità giudiziaria o quella amministrativa competente di esigere, anche in via d’urgenza, che il prestatore impedisca o ponga fine alle violazioni commesse.

L’art. 17 del decreto stabilisce invece il principio dell’assenza dell’obbligo generale di sorveglianza in favore dei provider.

In ogni caso il prestatore è comunque tenuto a:

  • a informare senza indugio l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione;
  • a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite.

Conseguentemente, il prestatore è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non abbia agito prontamente per impedire l’accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso, non abbia provveduto ad informarne l’autorità competente.

Una ulteriore fonte normativa è da rinvenirsi nel D.L. 22 marzo 2004, n. 72, convertito con legge 21 maggio 2004, n. 128, recante Interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di opere dell’ingegno, nonché a sostegno delle attività cinematografiche e dello spettacolo (cd. “Decreto Urbani”), il quale all’art. 1, stabilisce che “5) A seguito di provvedimento dell’autorità giudiziaria, i prestatori di servizi della società dell’informazione, di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, comunicano alle autorità di polizia le informazioni in proprio possesso utili all’individuazione dei gestori dei siti e degli autori delle condotte segnalate. 6) A seguito di provvedimento dell’autorità giudiziaria, per le violazioni commesse per via telematica di cui al presente decreto, i prestatori di servizi della società dell’informazione, ad eccezione dei fornitori di connettività alle reti, fatto salvo quanto previsto agli articoli 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, pongono in essere tutte le misure dirette ad impedire l’accesso ai contenuti dei siti o a rimuovere i contenuti medesimi. 7) La violazione degli obblighi di cui ai commi 5 e 6 è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 50.000 a euro 250.000“.

Infine non può mancare un richiamo all’art. 163 della L. 22 aprile 1941, n. 633, come modificato da D.Lgs. 16 marzo 2006, n. 140, di attuazione della direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, che al comma 1 stabilisce che “Il titolare di un diritto di utilizzazione economica può chiedere che sia disposta l’inibitoria di qualsiasi attività, ivi comprese quelle costituenti servizi prestati da intermediari, che costituisca violazione del diritto stesso…”.

2. L’interpretazione giurisprudenziale

È nota e pubblicata ovunque la sentenza del Tribunale di Catania del 29 giugno 2004 n. 2296, ove, interpretando le norme di cui al citato D.Lgs 70/2003, il Tribunale osserva come tale disciplina si caratterizzi nel senso “a) della irresponsabilità del provider che si limiti a fornire la connessione alla rete: in altri termini, l’access provider è equiparato al gestore di una rete telefonica il quale non può certamente essere tenuto responsabile per gli illeciti commessi dagli utenti della rete stessa; b) della responsabilità del provider che non si limiti a fornire la connettività, ma eroghi servizi aggiuntivi, dal caching all’hosting (content provider), nel qual caso la responsabilità è generalmente subordinata alla circostanza che il provider sappia che l’attività o l’informazione trasmessa o svolta suo tramite siano illecite; tanto, seppure con la espressa limitazione derivante dalla circostanza che non si possa imporre al prestatore di servizi un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni trasmesse e memorizzate né, tanto meno, un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite; c) della distinzione tra la posizione del provider e quella dell’editore o del direttore responsabile e ciò proprio al fine di sottrarlo all’applicazione delle più severe regole di responsabilità che in genere valgono per questi soggetti“.

Di conseguenza “se, da un lato, conferma il ripudio, non solo di modelli di responsabilità oggettiva o per rischio di impresa, ma anche di modelli di responsabilità soggettiva aggravata, d’altro in positivo, si traduce nella subordinazione della responsabilità del provider alla circostanza che questi sappia della illiceità dell’attività o dell’informazione o anche, semplicemente, della esistenza dell’attività o dell’informazione.

La regola accolta è, dunque, quella in forza della quale il provider sarà responsabile dell’illecito posto in essere dall’utilizzatore allorché egli abbia piena consapevolezza del carattere antigiuridico dell’attività svolta da quest’ultimo“.

Il Tribunale conclude che alla luce della documentazione prodotta, la società convenuta “deve, quale proprietaria del dominio presso il quale veniva gestito e pubblicato il sito in esame, ritenersi responsabile dei materiali e dei scritti nello stesso inseriti secondo il regime di responsabilità che caratterizza il content provider, al quale incombe l’obbligo previo di controllare e verificare ogni eventuale profilo di lesività dei contenuti resi ostensibili nel sito dallo stesso creato, organizzato e gestito. Né a diversa soluzione sembra potersi giungere in dipendenza della dedotta natura gratuita del servizio reso, trattandosi nel caso di specie di illecito extracontrattuale rilevante ai sensi dell’art. 2043 ss. c.c.“.

Il Tribunale di Milano, Sez. V Penale collegiale, con sentenza 25 febbraio – 18 marzo 2004 n. 1993/04, nel negare la responsabilità del service provider, stabilisce alcuni criteri interpretativi: “ora, per sostenere la responsabilità a titolo di omissione del service o host provider occorre affermare a loro carico un obbligo giuridico di impedimento (in questo caso non già dell’evento ma della stessa condotta illecita del content provider) e quindi da un lato una sua posizione di garanzia e dall’altro lato una possibilità effettiva di controllo preventivo sul contenuto dei messaggi. Sotto il primo profilo, e quindi per quanto riguarda detta posizione di garanzia, si deve osservare che questa non è ravvisabile nel diritto vigente e ciò stante la assenza di una previsione specifica in tal senso e la non applicabilità in via analogica – in malam partem – degli art. 57 e 57 bis c.p. (riguardanti il direttore della stampa periodica ed anche l’editore e stampatore nel caso di anonimità o non imputabilità dell’autore degli scritti illeciti). Né la posizione di garanzia può argomentarsi sostenendo l’esercizio precedente da parte di detto provider di un’attività pericolosa in quanto tale non può considerarsi la sua offerta di uno spazio web e l’apertura di un link con un determinato sito che rappresenta un’azione consentita e del tutto neutra per il diritto penale. Sotto il secondo profilo, poi, si deve notare che non è ravvisabile la possibilità concreta di esercitare un efficace controllo sui messaggi ospitati sul proprio sito visto l’enorme afflusso dei dati che transitano sui servers e la possibilità costante di immissione di nuove comunicazioni anche attraverso collegamenti alternativi proprio per la struttura aperta di Internet che non rappresenta alcun unitario sistema centralizzato, ma una possibilità di molteplici connessioni fra reti e computers diversi. Per tali motivi dunque non appare possibile fondarsi un giudizio di responsabilità del service e host-access provider sotto il mero profilo omissivo.

D’altra parte si potrebbe sostenere che anche il Server Provider divulga o comunque agevola la divulgazione di dati illeciti. Però laddove l’attività del Provider sia stata solo quella di offrire uno spazio in rete od offrire un accesso al sito dove è pubblicato il contenuto illecito la sua responsabilità penale non appare configurabile innanzitutto sotto il profilo oggettivo. Infatti non si può sanzionare penalmente un’attività che appaia di per sé neutra e lecita (se non venga diversamente qualificata per la conoscenza dell’illiceità dei contenuti che si sono ospitati od a cui si è dato accesso). Perché si possa configurare un contributo causale all’illecito del content provider da parte del server occorre che quest’ultimo si sia inserito nella divulgazione del messaggio con un quid pluris rispetto alla sua solita attività, con una interazione con detto sito.

Deve inoltre verificarsi se il dolo dell’Access e/o Service Provider abbia ad evidenziarsi attraverso le modalità di svolgimento del servizio da lui prestato (e cioè se si riscontri un dolo di partecipazione od un’oggettiva possibilità di impedire la commissione del reato di cui abbia avuto comunque notizia). Non appare invece soddisfacente un’impostazione della responsabilità del Server con riferimento alla categoria del dolo eventuale ogniqualvolta non vi siano specifici elementi che consentano di ricondurre nella sua sfera di conoscibilità una specifica attività illecita commessa per suo tramite e ciò, come si è già detto, per la struttura aperta di Internet (che rende in astratto possibile immissioni costanti, autonome e non controllabili sugli spazi gestiti dal Server laddove lo stesso anche per il tipo di servizio gestito non abbia potuto applicare alcuna tutela rispetto a dette immissioni). In assenza di detti elementi si finirebbe per equiparare il dolo eventuale a un dolo in re ipsa”.

Il Tribunale di Milano, con ordinanza del 16 luglio 2007, di seguito pubblicata, ha invece deciso, nel caso brevemente illustrato nell’introduzione, che:

  1. non sussiste un dovere di sorveglianza del provider;
  2. è sostanzialmente non rilevante l’inoltro di diffide stragiudiziali a costituire doveri di intervento dell’intermediario e che nella diffida stragiudiziale peraltro non veniva richiesta la suddetta identificazione dell’utente;
  3. la rimozione delle opere pubblicate senza il consenso del titolare dei diritti operata dall’intermediario senza ordine giudiziale (tramite la disattivazione dell’utente) fa cessare la materia del contendere.

3. Alcuni spunti di riflessione

La decisione del Tribunale di Milano non è condivisibile per i motivi che seguono.

La responsabilità di un provider è generalmente subordinata alla circostanza che lo stesso sappia che l’attività o l’informazione trasmessa o svolta suo tramite siano illecite; seppure con la espressa limitazione derivante dalla circostanza che non si possa imporre al prestatore di servizi un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni trasmesse e memorizzate né, tanto meno, un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

Se il provider riceve la segnalazione della pubblicazione di contenuti senza l’autorizzazione dell’avente diritto, contenente anche la richiesta di rimozione degli stessi, e, nonostante che sussistano tutti gli elementi che rendono evidente anche a un utente non dotato di particolari capacità tecniche che i contenuti pubblicati sono illeciti, il provider nulla ritiene di dover fare, costringendo il titolare ad adire l’autorità giudiziaria per la tutela dei propri diritti, ne consegue che il provider è responsabile ai sensi delle predette norme per colpa, allorché, consapevole della presenza sul sito di materiale sospetto, si astenga dall’accertarne l’illiceità e, al tempo stesso, dal rimuoverlo; dolosa, quando egli sia consapevole anche della antigiuridicità della condotta dell’utente e, ancora una volta, ometta di intervenire.

L’avvenuta rimozione dei contenuti illeciti da parte del provider prima dell’udienza tramite la disattivazione dell’utente non può avere quale diretta conseguenza la cessazione della materia del contendere ai fini della concessione del provvedimento inibitorio.

Infatti:

  • i contenuti possono ancora essere nella disponibilità sia del provider;
  • i contenuti sono ancora nella disponibilità dell’utente. Quest’ultimo, sfruttando l’estrema semplicità con cui è possibile registrarsi sul provider al fine di utilizzare i servizi da questa messi a disposizione, può semplicemente adottare un altro pseudonimo e ripubblicare i medesimi contenuti violativi.

Non mi pare che sia richiesto al provider di adempiere a un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che memorizza, né a un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite, ma di adottare semplici misure, secondo una normale diligenza, al fine di impedire la reiterazione dell’illecito.

Mi sembra allora che in questi casi può essere emesso un provvedimento inibitorio ai sensi dell’art. 163 comma 1 e 2 l.d.a. come modificato dalla Direttiva 2004/48/CE, una volta rilevata l’esistenza del fumus boni juris e del periculum in mora.

Quest’ultimo può risultare dalla stessa circostanza dell’avvenuta pubblicazione illecita e quindi dalla sussistenza in capo del provider della disponibilità dei contenuti stessi e, conseguentemente, della possibilità della loro futura utilizzazione diretta o indiretta anche tramite un utente che si registri sotto pseudonimo e utilizzi i servizi dalla stessa offerti. Di conseguenza non mi pare illogico ritenere che sussista il pericolo di reiterazione dell’illecito, in quanto è attuale la possibilità di ripetizione della violazione.

È pacifico che nel caso di esecuzione del provvedimento cautelare il provider dimostrasse di aver adottato tutte le misure possibili per evitare il ripetersi dell’illecito, non possa sotto questo profilo essere dichiarato colpevole di inottemperanza.

Infine mi sembra che il legislatore non abbia previsto un “doppio binario” per la concessione di inibitorie, ovvero che non ci sia una distinzione tra le opere che circolano inglobate in un supporto fisico, e quelle che invece circolano in formato digitale: l’architettura giuridica che giustifica la tutela è sempre la medesima.

1 Avvocato in Milano.

About Giovanni d'Ammassa

Avvocato con studio in Milano dal 1997, coltiva sin dall'Università lo studio e l’insegnamento del diritto d’autore. Fonda Diritttodautore.it nel 1999. Appassionato chitarrista e runner.