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Profili giuridici delle licenze di software libero / open source nell’ordinamento italiano

Il software libero / open source si caratterizza per la concessione dell’autorizzazione alla copia, modifica e distribuzione dei programmi distribuiti attraverso tale modello.
Lo strumento utilizzato per la distribuzione del software è quello della licenza, che trova fondamento nella facoltà, attribuita dalla tutela autorale al titolare dei diritti esclusivi, di autorizzare o inibire le attività oggetto dei diritti di utilizzazione economica.

Una licenza di software libero / open source è quindi un negozio giuridico attraverso il quale il titolare dei diritti esclusivi di utilizzazione economica su un programma concede, a titolo gratuito, alcune facoltà che la legge sul diritto d’autore gli riserva. In particolare autorizzando copia, modifica e distribuzione del software oggetto dei suoi diritti.
Penso che le licenze di software libero / open source non possano essere accomunate alle licenze utilizzate nella commercializzazione del software c.d. pacchettizzato, cioè software standardizzato destinato al mercato di massa.
In quest’ultimo caso, infatti, i produttori adottano dei contratti c.d. di ?licenza d’uso?, così definiti proprio perché attraverso essi il titolare dei diritti sul software concede il solo uso del programma.
Questa prassi risponde all’esigenza di produttori e distributori di garantirsi diritti maggiori rispetto a quelli concessi dalla legge sul diritto d’autore per la vendita di copie di software e di evitare nel contempo il verificarsi dell’esaurimento della privativa. Per quanto soggetto a dubbi di legittimità, questo sistema distributivo rappresenta il modello dominante per la distribuzione del software nel mercato di massa.
Nel caso del software libero, come si è detto, ci troviamo pertanto davanti a un negozio giuridico di natura completamente differente rispetto alle c.d. licenze d’uso. Solo nel caso del software libero /open source è perciò possibile parlare propriamente di licenze.

Un aspetto piuttosto controverso è rappresentato dalla qualificazione giuridica di tali licenze: negozi giuridici unilaterali o contratti?
In sostanza la questione è la seguente: per il prodursi degli effetti della licenza è necessaria una forma di assenso alle condizioni della stessa da parte del licenziatario?
Secondo una parte degli autori che si sono occupati dell’argomento, le licenze sarebbero negozi unilaterali. Sarebbe perciò sufficiente la disposizione dei diritti da parte del titolare per produrre gli effetti desiderati. Gli utenti del programma sarebbero dunque autorizzati a compiere le attività concesse dalla licenza solo nei limiti di quest’ultima, commettendo altrimenti una violazione dei diritti dell’autore.
È questa l’opinione di Eben Moglen, uno degli autori della più diffusa licenza di software libero / open source, la GNU GPL.
Altri autori ritengono invece che alcune licenze, le quali contengono clausole che pongono delle limitazioni nel caso di modifica e ridistribuzione di software libero / open source (c.d. clausole di copyleft), necessitino di una forma di accordo tra licenziante e licenziatario.
Le clausole di copyleft creerebbero infatti delle obbligazioni a carico del licenziatario, imponendo la ridistribuzione del programma o di opere derivate da esso alle stesse condizioni della licenza originaria.
In questo caso l’autore di un software derivato dal programma originario si troverebbe nella condizione di vedere limitato lo sfruttamento dei propri diritti di utilizzazione economica sull’opera derivata proprio a causa del copyleft sul programma originario.
Tale limitazione dovrebbe perciò essere oggetto di consenso da parte del licenziatario, consenso che è uno degli elementi fondamentali del contratto.
Dal punto di vista della causa contrattuale, la concessione delle autorizzazioni a titolo gratuito, propria delle licenze di software libero / open source, trova giustificazione nella soddisfazione di interessi diversi rispetto a quelli legati ad un corrispettivo economico, quali la diffusione del programma e l’affermazione del suo autore in seno alla comunità, oltre che allo sviluppo del movimento del software libero / open source e del modello di condivisione della conoscenza che ne costituisce il fondamento.

La questione della qualificazione delle licenze di software libero / open source risponde, prima ancora che a ragioni di sistematica, a esigenze pratiche quali l’identificazione della normativa applicabile sul piano internazionalprivatistico. Aspetto, quest’ultimo, che assume molta importanza in un contesto caratterizzato da un forte carattere transnazionale quale quello del software libero / open source.
Altra questione collegata alla qualificazione, nel caso si propenda per la natura contrattuale delle licenze, è quella della valida formazione dell’accordo e di conseguenza dell’applicabilità delle disposizioni civilistiche in materia di contratti standard (art. 1341 I comma cod. civ.), clausole vessatorie (art. 1341 II comma cod. civ.) e tutela del consumatore (art. 1469-bis e seg. cod. civ.).

Caratteristica comune alle licenze di software libero / open source è quella di contenere clausole volte a escludere la fornitura di qualsiasi garanzia per il corretto funzionamento del programma e l’assunzione di responsabilità per i danni eventualmente provocati da quest’ultimo.
A questo proposito una prima considerazione riguarda il divieto (ex art. 1229 cod. civ.) di inserire clausole che escludano o limitino la responsabilità per dolo o colpa grave o per violazione di norme di ordine pubblico.
Inoltre, per quanto riguarda le clausole di esonero dalla responsabilità extra contrattuale, queste saranno comunque nulle relativamente ai danni alla persona, mentre saranno ammissibili quando si tratti di beni di natura esclusivamente patrimoniale.
Sul carattere vessatorio di tali clausole bisogna osservare che questo è stabilito, per le clausole di esclusione della responsabilità, dal codice civile (art. 1341 II comma), la cui disciplina fa dipendere la validità di tali clausole dalla loro specifica approvazione per iscritto. Requisito che può essere assolto anche mediante l’utilizzo della firma digitale.
Peraltro il carattere gratuito della licenza implicherà un minore grado di responsabilità per il licenziante.
Si deve infine considerare che l’invalidità delle clausole considerate vessatorie potrebbe andare al di là della semplice nullità delle stesse e travolgere l’intera licenza, qualora si accerti che le parti non avrebbero concluso l’accordo senza di esse (art. 1419 cod. civ.), ipotesi tutt?altro che remota nell’ambito del software libero / open source.

Al termine di questa breve disamina dei profili giuridici delle licenze di software libero / open source, si può concludere per una loro applicabilità nell’ordinamento italiano, ponendo tuttavia attenzione alla necessità di un coordinamento per alcune problematiche specifiche, quali quelle relative alla valida formazione dell’accordo, qualora si propenda per la natura contrattuale delle licenze con clausole di copyleft, e quelle appena esposte a proposito delle clausole di esclusione di responsabilità.

Dott. Marco Bertani