L’inibitoria cautelare nel diritto d’autore

L?inibitoria cautelare è contemplata dall?art. 163 l. 22 aprile 1941 n. 633 (di seguito, “l.a.”), riscritto integralmente a seguito della duplice modifica occorsa a seguito della l. 18 agosto 2000 n. 248 (generale) e del d. lgs. 9 aprile 2003 n. 68 (specificamente riferita al produttore dei fonogrammi nonché ai relativi interpreti artisti esecutori) su di un testo che peraltro era già stato implicitamente abrogato del 1941 per effetto della riforma dei procedimenti cautelari entrata in vigore nel 1993.

1. Il titolare di un diritto di utilizzazione economica può chiedere che sia disposta l’inibitoria di qualsiasi attività che costituisca violazione del diritto stesso, secondo le norme del codice di procedura civile concernenti i procedimenti cautelari. 2. Pronunciando l’inibitoria, il giudice può fissare una somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successivamente constatata o per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. 3. Ove in sede giudiziaria si accerti la mancata corresponsione del compenso relativo ai diritti di cui agli articoli 73 e 73-bis, oltre alla liquidazione dello stesso può essere disposta l’interdizione dall’utilizzo dei fonogrammi per un periodo da un minimo di quindici giorni ad un massimo di centottanta giorni. 4. Ove in sede giudiziaria si accerti l’utilizzazione di fonogrammi che, ai sensi dell’art. 74, arrecano pregiudizio al produttore fonografico, oltre alla interdizione definitiva dal loro utilizzo, può essere comminata una sanzione amministrativa da un minimo di euro 260,00 ad un massimo di euro 5.200,00.

La norma de qua (rectius il primo comma) tipizza quanto precedentemente oggetto di tutela innominata, Infatti, prima del 2000, la tutela in questione che veniva concessa attraverso il contemporaneo richiamo alla norma speciale relativa alla concedibilità della misura dell?inibitoria ad esito della fase di cognizione piena (art. 156 l.a.) unitamente alla norma procedurale in tema di tutela innominata d?urgenza (art. 700 c.p.c.).

Il che significa l?infondatezza della tesi, fatta propria da taluni commentatori della prima ora, per la quale che la misura in questione sarebbe svincolata dal duplice requisito del fumus boni juris e del periculum in mora (ossia, dalla necessità che venga accertata la verisimiglianza del diritto fatto valere ? sua esistenza e sua lesione – e la sussistenza di un pericolo al quale il ritardo nella concessione della misura invocata può sottoporre il diritto). E ciò sia a fronte del richiamo espresso contenuto nella lettera del 1° comma ai procedimenti cautelari, sia a fronte della sua storia.

Infatti

A) non si dà procedimento cautelare in difetto del triplice requisito del fumus boni juris, del periculum in mora e della strumentalità (in altre parole, in tanto l?azione cautelare è ammissibile in quanto la stessa, oltre che essere dotata dei già definiti fumus e periculum, essa sia volta ad assicurare fin da subito in via interinale l?efficacia pratica del provvedimento definitivo di merito che a sua volta serve all?attuazione del diritto).

B) in relazione alla storia della norma, devesi osservare che essa è costruita sul testo delle analoghe disposizioni in tema di brevetti e marchi, è cioè gli artt. 83 R.D. 29 giugno 1939 n. 1127 (di seguito, “l.i.”) e 63 R.D. 21 giugno 1942 n. 929 (di seguito, “l.m.”), i quali, a loro volta, sono state entrambe modificati dal D.lg. 19 marzo 1996 n. 198, ossia la normativa con la quale s?è provveduto al recepimento dei cc.dd. Accordi TRIPs – accordo internazionale stipulato nell?ambito del GATT il 15 aprile 1994 il quale stabilisce un livello di protezione minimale ed uniforme della “proprietà intellettuale”[1] a livello tendenzialmente planetario), non essendo un caso che il testo della normativa d?autore in questione è sostanzialmente identico alla normativa brevettuale ed alla normativa in tema di marchi, la cui duplice previsione trova origine nell?art. 50 TRIPs:

1. L’autorità giudiziaria ha la facoltà di ordinare misure provvisorie immediate ed efficaci:

a) (Omissis)

3. L’autorità giudiziaria ha la facoltà di fare obbligo all’attore di fornire qualsiasi elemento di prova al fine di accertare con un sufficiente grado di certezza che l’attore è il titolare del diritto e che una violazione di tale diritto è in atto o imminente, nonché per ordinare all’attore di costituire una cauzione o una garanzia equivalente sufficiente a proteggere il convenuto e a impedire abusi.

In altre parole, la provvisorietà ed immediatezza stanno ad indicare la misura cautelare; il fatto che la misura venga applicata quando la violazione del diritto sia in atto oppure imminente sta ad indicare il requisito del periculum in mora; ed infine, la necessità di provare che l?attore è titolare del diritto con sufficiente grado di certezza sta ad indicare la necessità che venga provata la verisimiglianza del diritto fatto valere, sotto il duplice profilo della sua esistenza e della sua lesione, ossia il c.d. fumus boni juris.

Ciò precisata e premessa la struttura prettamente cautelare del provvedimento dell?inibitoria richiamato dall?art. 163, esaminiamo gli ulteriori aspetti della sua disciplina.

A) Oggetto:

la misura in questione costituisce un “rapido mezzo per impedire le violazioni” e consiste in un ordine avente ad oggetto il divieto di ulteriore perpetrazione della condotta oggetto della censura attorea. La differenza rispetto alla misura del sequestro, talora in concreto confondibile con la misura dell?inibitoria laddove si tratti di beni già esistenti oppure si estenda a tutti i beni ed i mezzi contraffattivi, sta in questo, e cioè che, come avuto modo di riferire un?importante dottrina, il sequestro costituisce un vincolo oggettivo su cose determinate limitando così la facoltà dei soggetti che vi entrano in relazione, mentre l?inibitoria pone obblighi a carico di una persona determinata in relazione a condotte afferenti le cose oggetto del divieto.

B) Legittimazione attiva:

La norma è chiara. Legittimato attivo è innanzitutto colui che affermi di essere il titolare dei diritti di utilizzazione economica di cui si assume essere occorsa la lesione ipotizzata e sia nel relativo legittimo possesso. Peraltro, in tema di fonogrammi, si è vista anche la particolare inibitoria (definitiva o temporanea, a seconda dei casi) prevista a favore del produttore di fonogrammi nonché degli interpreti od esecutori di quanto ivi riportato. A cui aggiungasi che, pur con la riserva (riteniamo, nella specie, assai eventuale, e forse, con riferimento all?inibitoria avente ad oggetto le pubblicazioni a mezzo stampa giusta quanto previsto dall?art. 21 Cost.) di “quando la natura del diritto lo consente“, è legittimato attivo anche colui il quale intenda agire a tutela del proprio asserito diritto morale. Con riferimento alla tutela degli altri diritti connessi, si segnala che sotto il vigore della disciplina previgente, l?opinione prevalente era nel senso di negare la tutela tipica del sequestro, accertamento, perizia, etc. , mentre veniva ammesso il ricorso alla tutela inibitoria atipica prevista attraverso il richiamo all?art. 700 c.p.c. in quanto le norme contenute agli art. 153 l.a. e ss. sembravano riferirsi solo alle lesioni del diritto riconosciuto dalla legge all?autore dell?opera. Potrebbe forse essere cambiato lo scenario, a dispetto del mancato intervento sui primi due commi della disposizione in parola, se è vero che l?art. 1 della direttiva 2001/29/CE, recepita con d. lg. 9 aprile 2003 nr. 68, riguarda ?la tutela giuridica del diritto d’autore e dei diritti connessi? e che, a sua volta, l?art. 8 della direttiva stessa prevede “1. Gli Stati membri prevedono adeguate sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni dei diritti e degli obblighi contemplati nella presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie a garantire l’applicazione delle sanzioni e l’utilizzazione dei mezzi di ricorso. Le sanzioni previste devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive.
2. Ciascuno Stato membro adotta le misure necessarie a garantire che i titolari dei diritti i cui interessi siano stati danneggiati da una violazione effettuata sul suo territorio possano intentare un’azione per danni e/o chiedere un provvedimento inibitorio…“.

C) Circa l?intervento volontario:

Pur essendo tendenzialmente unanime l?opinione che l?ammette (analogamente a quanto avviene ad eventuali istanze riconvenzionali), l?esperienza di chi scrive, tutta successiva al 1993[2] e, con riferimento alla materia che ci interessa svolta avanti magistrati assai preparati, è nel senso di ritenere di difficile compatibilità l?intervento volontario nell?ambito di qualsivoglia procedimento cautelare a cagione della sua difficile compatibilità con le esigenza di immediatezza connaturata al procedimento in questione.

D) Il procedimento:

Il procedimento prende inizio con un ricorso da depositarsi nella cancelleria del giudice competente per l?azione di merito, allo stato ancora necessaria nell?ipotesi di concessione del provvedimento a pena della sua sopravvenuta efficacia.

Per espressa previsione del 1° comma dell?art. 163 l.a., esso procedimento soggiace alle norme previste in linea generale per tutti gli altri procedimenti cautelari, tipici, speciali e non (quindi la norma in parola recepisce quello che ormai era divenuto orientamento unanime della giurisprudenza a fare data dalla novella del 1993).

Da notare che, con riferimento ai giudizi intrapresi a fare data dal 1° luglio 2003, la competenza per territorio (e, evidentemente, anche per materia) non è più da individuarsi precipuamente sulla base delle norme del codice di procedura civile bensì sulla base del d. lg. 27 giugno 2003 nr. 168 istitutivo delle cc.dd. ?Sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale?, il quale individua come giudici competente a trattare la materia in primo grado e secondo grado unicamente i giudici dei luoghi ivi espressamente indicati dall?art. 4.

E) Le cc.dd. “astraintes”

Il secondo comma dell?art. 63 l.a. prevede che “Pronunciando l?inibitoria, il giudice può fissare una somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successivamente constatata o per ogni ritardo nell?esecuzione del provvedimento“.

Trattasi di una misura c.d. di “deterrence” a rafforzamento di una misura, la quale altrimenti sarebbe assai difficile da fare rispettare, poiché in difetto di siffatta previsione, l?unica tutela invocabile sarebbe quella penale dell?art. 388 c.p.[3]

La norma è mutuata (ultimamente) dall?art. 41. Accordi TRIPs a seguito della sua trasposizione all?interno della normativa posta tutela dei marchi e dei brevetti.

Si tratta conseguentemente non di una liquidazione anticipata dal danno da quantificarsi poi in sede di cognizione piena, bensì per una mera misura di dissuasione.

Si noti peraltro che acclarata una plurima violazione successivamente all?emissione del provvedimento ex art. 163 1° e 2° comma l.a., resta difficile la comprensione dei termini entro cui eseguire il provvedimento.

E? difatti poco chiaro se l?accertamento dei termini dell?inesecuzione sia di competenza del giudice dell?esecuzione, oppure sia preferibile rimettere la questione al giudice competente per il merito e fare recepire l?accertamento circa il quantum in un?ordinanza interinale magari ex art. 186 ter c.p.c. e, quindi, nella sentenza che decide la contesa. Soprattutto alla luce dell?entrata in vigore del d. lg. nr. 168/2003 cit. la questione ha notevole rilievo pratico solo che si pensa, per esempio ipotizzando un procedimento instaurato in quel di Ancona, nel caso in cui di accolga la prima tesi, sarà competente il Tribunale di Ancona, mentre nel secondo sarà competente la Sezione specializzata in materia di proprietà industriale ed intellettuale del Tribunale o della Corte d?Appello di Bologna a seconda che ci si trova in primo o in secondo grado.

Carlo Sala
Avvocato in Milano

Note
[1]Per proprietà intellettuale si intendono non solo il diritto d?autore ma anche le altre privative di diritto industriale.
[2]Anno di entrata in vigore della riforma dei procedimenti cautelari in sede di procedura civile.
[3]Art. 388 Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice. Chiunque, per sottrarsi all’adempimento degli obblighi civili nascenti da una sentenza di condanna, o dei quali e’ in corso l’accertamento dinanzi l’Autorita’ giudiziaria, compie, sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri fatti fraudolenti, e’ punito, qualora non ottemperi alla ingiunzione di eseguire la sentenza, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da lire duecentomila a due milioni. La stessa pena si applica a chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprieta’, del possesso o del credito ? la grassettatura è nostra.