L’art. 171-octies l.d.a non è depenalizzato

Si sta dibattendo, in questi giorni, della supposta depenalizzazione art. 171-octies l.d.a.. Credo che Lei abbia molto da dirci al proposito.

Davide Rossi – Se stiamo a leggere quello che riporta la stampa, in questi giorni, per gusto di creare confusione, in questo momento non sarebbe reato produrre carte pirata in Italia, ma sarebbe soltanto una sanzione amministrativa prevista dal D. Lgs. 373/00. Io non sono d’accordo con questa posizione, in quanto continuo a ritenere che la legge 248/00, nel suo articolo con il quale introduce il 171-octies, sia applicabile congiuntamente con quanto previsto dal D. Lgs. 373/00. La ragione di questa mia convinzione è che conosco abbastanza bene, dall’inizio, l’iter di questi due provvedimenti, della Direttiva che li precedeva, e del quadro giuridico che stava alle spalle.
Devo anche dire che la situazione in questo momento è resa particolarmente complicata, e chi sostenga la depenalizzazione dell’art. 171-octies da parte del D. Lgs. 373, trova appoggio in una a mio avviso inopportuna iniziativa legislativa del senatore Centaro, al Senato (S606 e C2442, il testo è disponibile cliccando qui), e ancora lì ancora in sonno presso la Commissione Giustizia, ove nella relazione introduttiva si scrive che la depenalizzazione è intervenuta.

A mio avviso si è trattato di un’analisi superficiale, in quanto il 171-octies contiene sanzioni penali, e il 373 introduce esclusivamente sanzioni amministrative, senza depenalizzare in maniera manifesta. In molti casi i provvedimenti di depenalizzazione arrivano dicendo: sostituiamo quelle norme lì e quelle sanzioni lì con queste norme qui o addirittura con queste sanzioni e basta. In questo caso non è stato fatto e ci troveremmo di fronte a una depenalizzazione strisciate che non ha alcun senso.
Peraltro il 373 è norma di recepimento della Direttiva 98/94 sull’accesso condizionato, e ovviamente, principio universalmente riconosciuto, non può condizionare il sistema penale dello Stato. Gli Stati membri si sono impegnati a recepire le Direttive, senza però modificare il proprio ordinamento penale. E’ chiaro che ogni nazione si atteggia in modo diverso rispetto ai reati che vengono compiuti in quel sistema-Paese, per mille ragioni e opportunità diverse. Ci sono paesi in cui basta un mese di prigione, e nessuno pone in essere quel comportamento antigiuridico, e paesi in cui bisogna dare l’ergastolo se no lo fanno tutti.
Perciò quando si decise di mettere in piedi questo complesso sistema delle Direttive dell’Unione Europea, si decise di tenere fuori dalla porta tutto ciò che riguardasse il penale.
Una Direttiva europea non può ordinare agli Stati membri di fare dei provvedimenti di recepimento che vadano a modificare l’ordinamento giuridico penale. Siccome il decreto legislativo 373 è una legge delegata, che proviene dalla legge comunitaria del 1999, se il governo avesse recepito ultra petita, o comunque andando a toccare le norme di natura penale, dicendo lo faccio perché recepisco una direttiva, sarebbe andato al di là del mandato che aveva.
Siccome noi sappiamo bene che il governo fa buone cose (è una battuta, perché peraltro il D. Lgs. fu fatto dal governo Amato, chi lo fa per sparare sul governo dicendo che il governo sbaglia ogni volta che fa un provvedimento legislativo, sbaglia anche mira), dobbiamo pensare che questo decreto è stato fatto come atto di recepimento collaterale alle norme penali esistenti, e che andava unicamente a individuare delle misure amministrative per sanzionare coloro i quali producevano quei supporti o software abusivi già previsti e puniti dall’ordinamento, ma che necessitavano di qualche chiarimento amministrativo in quanto la 248, in tema di misure amministrative, parla esclusivamente di supporti e non di smart-card o delle pay-TV. Quindi era carente sotto quel punto di vista.

Questa cosa la so piuttosto bene perché ho seguito sia l’iter di approvazione della Direttiva europea, la 98/84, in cui addirittura, la bozza di legge italiana serviva a far viaggiare la Direttiva, per una volta noi italiani siamo riusciti a far una cosa che è pazza per un aspetto e folle dall’altro, illogica. Eravamo i primi in Europa ad avere una legge pronta, tanto che abbiamo condizionato la Direttiva europea in quella direzione, poi, dopo che la Direttiva è stata approvata nel ’98, abbiamo fatto un recepimento veloce, stando nei termini previsti dalla Direttiva, o poco dopo, coerenti, e poi ci saremmo inventati un D. Lgs. che sulla base di un mandato conferito al governo andava a depenalizzare una buona cosa che la nostra legge aveva fatto. Avremmo fatto una capriola, e alla fine ci siamo ritrovati seduti per terra, addirittura andando indietro rispetto a quello che avevamo fatto prima.
Sembrerebbe peraltro folle, per un principio naturale di logicità, visto che la legge comunitaria del 1999 è stata approvata nel dicembre del 1999, che il Parlamento desse mandato al Governo di depenalizzare una legge che lo stesso Parlamento non aveva ancora approvato, perché la 248 è dell’agosto 2000! Quindi il Parlamento avrebbe detto al Governo, io fra sei mesi farò una legge, e tu hai tempo due anni per depenalizzarla? La illogicità di questa costruzione mi sembra così evidente che un magistrato che dica 373 è più alto di 248, è uno che fa un lavoro molto superficiale, che non si va a vedere le cose, che non si studia i lavori preparatori, che fa un lavoro di esegesi delle norme, che è una cosa che ci insegnano in Università al primo anno di giurisprudenza?

Questo è il fatto. Questa è la situazione che abbiamo. Devo anche dire che a soffiare sul fuoco della confusione è stato questo intervento, a mio avviso, folle, completamente sbagliato, completamente illogico, del senatore Centaro che ha sbagliato mira su questo intervento perché poteva fare mille altre cose.
Peraltro ha presentato nel giugno del 2001 questa proposta? ma dimentichiamoci di tutti questi ragionamenti che a mio avviso sono logici e sufficienti a far si che non ci fosse bisogno di ricorso istituzionale ma eventualmente giurisprudenziale o giuridico in senso lato. Immaginiamo che questo non ci fosse e qualcuno dicesse: facciamolo, facciamo un intervento normativo. La legge comunitaria, che ha fatto si che venisse poi varato il decreto legislativo 373, dava delega al governo per poter fare non un solo decreto legislativo, ma tanti decreti quanti fossero necessari per correggere eventuali errori fatti nel primo atto di recepimento, entro due anni dall’approvazione di quella delega. Quindi, dal novembre o dicembre 1999, al dicembre 2001. Quindi, nel giugno 2001, se si fosse voluto fare un altro intervento di diritto positivo, diciamo così, per modificare la normativa esistente, la strada sarebbe stata quella di andare in Consiglio dei Ministri e dire: caro Governo, hai fatto un errore con quel 373, che o ha depenalizzato involontariamente, o ha creato confusione, vedi un po’, hai delega, fai due righe che metti in Gazzetta Ufficiale, e scrivi sopra: sempre in relazione alla Comunitaria 1999 facciamo questa interpretazione. Punto, fine. Non era una interpretazione autentica in senso stretto, si poteva trovare una formula per presentare o prospettare un intervento di questo tipo, che in altri casi è stato fatto, perché il Governo usa le sue deleghe, non è che spari un colpo, pum, e hai finito, hai sempre tempo per correggere.
La comunitaria del 99 dava due anni di tempo al Governo per recepire con tanti decreti quanti avesse ritenuto necessario, dal decreto legislativo il Governo ha ancora un anno per autocorreggersi. E’ un sistema a mio avviso perfetto, che fa quadrare tutto quanto, e che poteva essere usato non come via maestra, che a mio avviso avrebbe dovuto essere quella della considerazione e della complementarietà delle due norme, in alternativa si poteva fare questo, che non avrebbe creato grossi problemi, perché avrebbe tenuto insieme il sistema, la strada più folle è stata quella di prendere un pezzo di carta e scriverci: Onorevoli colleghi, il 373 ha depenalizzato?
La cosa ha creato un senso di frustrazione nelle forze dell’ordine, che conosco bene essendo stato anche docente alla scuola di comunicazione della Polizia, ho ancora tantissimi contatti con gli operatori, e questi mi hanno detto: ma noi abbiamo lavorato per niente? Buttiamo via tutto? Questi fascicoli li bruciamo? Ciò ha veramente creato un senso di smarrimento nei confronti di chi era intervenuto. Gli stessi magistrati sono confusi, noi abbiamo ancora tante udienze che sono già state fissate e che sono comunque tenute, sono certo che i difensori dei pirati dicano che c’è una legge in corso, in discussione, per cui l’imputato non debba essere condannato.

E così siamo messi, ed è una cosa che mi amareggia abbastanza, anche perché il 171-octies l’abbiamo sviluppato anche sulla base delle necessità di quel momento, lo dico perché trovo anche corretto raccontare questo aspetto, non c’è nulla di segreto, quando era in itinere la legge 248 (sei anni per venire approvata, sotto tre diversi governi e due legislature, partita con Prodi, passata sotto D’Alema, approvata con Amato, presentata da due esponenti di Forza Italia, ancora prima del governo Prodi), mi ero reso conto che mancava una norma sui decoder, e con l’allora presidente di Tele+ siamo andati al Senato da Ombretta Fumagalli Carulli (ai tempi era capogruppo del CCD) a spiegare la situazione. Abbiamo presentato noi una prima bozza di quanto ritenevamo fosse necessario per fare una adeguata legge antipirateria in Italia, prendendo i lavori preparatori che in quei giorni erano in discussione in Commissione europea relativi alla Direttiva sull’accesso condizionato, suggerendo alla On. Carulli di prendere una direzione simile a quella europea. Così fu fatto, il CCD presentò l’emendamento, che fu approvato senza ritocchi e modifiche, che si concretizzò nell’art. 171-octies l.d.a.
Per cui l’articolo partiva dai lavori preparatori della Commissione europea, anticipava la Direttiva europea su taluni temi, ha comunque recepito la Direttiva, e per una folle beffa del destino si ritiene che sia abrogato da un altro atto di recepimento della Direttiva come il 373… c’è veramente da arrabbiarsi.

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