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Il Decreto Urbani novella in materia di “peer to peer”

Il 23 marzo ultimo scorso è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale nr. 69 il testo del Decreto Legge nr. 72 recante “interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di materiale audiovisivo, nonché a sostegno delle attività cinematografiche e dello spettacolo“, con il quale il Governo si era posto l’obbiettivo di contrastare il fenomeno dell’illecito scambio via internet di opere tutelate dal diritto d’autore, noto come “peer to peer” (P2P) o “file sharing”.

Il provvedimento in parola è stato varato in primavera sulla scia segnata dalla direttiva comunitaria nr.2004/48/EC, emanata al fine di rendere omogenei ed incisivi gli strumenti legislativi per combattere la “pirateria” intellettuale e le contraffazioni dei prodotti industriali in ambito U.E.

In tale consesso, i deputati organismi comunitari hanno previsto ammende amministrative e civili per chi scarica musica e software da Internet, incentrando l’attività repressiva della falsificazione in ragione di un “ottenimento di un vantaggio economico e commerciale diretto ed indiretto” ed escludendo, in linea di principio, la responsabilità penale per “i consumatori che agiscono in buona fede”.

Conseguentemente il Governo italiano, anche in ossequio ad una consolidata e spiccata sensibilità alle problematiche della tutela del diritto d’autore (che ha reso, nel tempo, la normativa “antipirateria” costituita dalla legge n.633 del 22 aprile 1941 all’avanguardia nel campo della prevenzione e repressione delle fenomenologie illecite), ha assunto, per la prima volta, una posizione sulla problematica del “file sharing”, cogliendo l’opportunità fornita dall’urgenza di rinnovare la disciplina degli aiuti di Stato all’industria cinematografica.

Il Decreto Legge a firma del Ministro Urbani, in prima stesura prevedeva alcune misure di contrasto di tipo penale-repressivo alla condivisione telematica di opere esclusivamente cinematografiche, in contrasto con i dettami della direttiva comunitaria sopra citata.

In ragione di ciò il testo del D.L. nr.72/04 in sede di conversione legislativa è stato oggetto di significative modifiche da parte della camera dei Deputati, definitivamente emendato dal Senato il 19 maggio ultimo scorso ed infine convertito nella legge nr. 128 del 21.05.2004.

Il D.L. nr. 72/04, nella sua veste definitiva prevede:

all’art. 1 [1] una misura di contrasto di tipo “preventivo” alla diffusione telematica abusiva di opere dell’ingegno. Si tratta, in concreto, dell’obbligo da parte di coloro che mettono a disposizione sul “web” opere dell’ingegno (di qualsiasi natura), di comunicare con un idoneo avviso all’ utente di aver assolto gli obblighi di legge in materia di protezione di diritto d’autore, unitamente all’indicazione delle violazioni specifiche e delle relative sanzioni previste dalle norme. Il legislatore si è così adeguato ai principi d’ispirazione comunitaria che favoriscono una diffusione legale, controllata e consapevole delle opere dell’ingegno tramite la rete “web”;
all’art. 2 [2] una precisazione della nomenclatura dell’art. 171-ter 1 comma, mediante la sostituzione della locuzione “a scopo di lucro” con quella di “per trarne profitto”. Siffatta modifica terminologica, che già a suo tempo aveva interessato la formulazione dell’art.171-bis inerente la fattispecie della duplicazione illegale di software, trova la sua ratio nel dotare la norma incriminatrice di una più ampia definizione della condotta penalmente rilevante, che non gravita più attorno al concetto meramente lucrativo, ma ora può ben attagliarsi ad una qualsiasi forma di vantaggio patrimoniale;
all’art. 3 [3] l’inserimento nell’art. 171-ter 2 comma di una novella fattispecie penalmente rilevante costituita dalla lettera a)-bis, che prevede la punibilità di chi, per trarne profitto, comunica al pubblico un’opera tutelata dal diritto d’autore o parte di essa, immettendola in reti telematiche. Mentre nel primigenio testo normativo varato dal Governo la norma prevedeva espressamente l’illiceità dello scambio di opere cinematografiche in formato digitale attraverso programmi di condivisione, ora la condotta penalmente rilevante risulta essere costituita nell’immissione materiale in “internet” di qualsivoglia opera dell’ingegno, finalizzata alla sua comunicazione a terzi per trarne un profitto;
all’art. 4 [4] la specifica attribuzione al Dipartimento della Pubblica Sicurezza della raccolta informativa delle segnalazioni di interesse per la prevenzione e la repressione delle fattispecie penali di cui al precedente allinea, con il conseguente raccordo con le Autorità interessate. La norma attribuisce una competenza al Ministero dell’Interno per la canalizzazione informativa che trova probabilmente la sua ratio nell’esistenza del servizio di Polizia Postale, tradizionalmente impegnato nella repressione dei reati di pedo-pornofilia perpetrati attraverso il “web” ed è quindi contraddistinto da un elevato grado di specializzazione tecnica;
all’art. 5 [5] e all’art. 6 [6] la previsione di collaborazione degli “internet provider” con la magistratura e le autorità di polizia mediante la comunicazione delle informazioni in loro possesso, finalizzate all’individuazione dei gestori siti web e degli autori degli illeciti perseguiti, fase prodromica alla successiva inibizione all’accesso ai contenuti illegali dei siti e alla loro rimozione da parte delle Autorità. Siffatto obbligo di collaborazione trova fondamento nella preesistente previsione normativa concernente il regime di responsabilità degli I.P., di cui al D.lvo nr.70 del 9 aprile 20037;
all’art. 7 [8] le sanzioni amministrative conseguenti all’inosservanza delle prescrizioni di cui ai precedenti articoli 5 e 6 a carico degli operatori della rete, fatte salve le sanzioni previste dal citato D.lvo nr.70 del 9 aprile 2003 all’art.17.

Al termine di questa succinta disamina, ritengo utile formulare le seguenti brevi considerazioni.

In primo luogo, appare evidente come il legislatore in sede di emanazione definitiva abbia voluto dare al provvedimento in argomento una facie preventivo-programmatica più che repressivo-sanzionatoria, così come previsto ab origine dal Ministro Urbani.

A conferma:
risulta abrogata la prevista sanzione amministrativa per i navigatori del “web” che mediante “download” avrebbero usufruito indebitamente di opere cinematografiche senza aver corrisposto i diritti d’autore;
viene ora stabilito che, al fine di agevolare e regolamentare la diffusione e la fruizione telematica di opere tutelate dal diritto d’autore, la loro immissione in rete deve essere corredata da un’adeguata informazione all’utente circa la legittima detenzione delle opere, per le quali sono state corrisposti i diritti (anche di tipo connesso) previsti ex lege.

In secundis, la previsione normativa così come rinnovellata dal Parlamento, risulta stabilire chiaramente che il comportamento sanzionato è l’immissione in reti telematiche e la comunicazione al pubblico, per profitto, di una qualsiasi opera dell’ingegno (o parte di essa) senza aver corrisposto i diritti d’autore. L’inserimento nel testo di locuzioni come “per trarne profitto”, “comunica al pubblico” e “immissione in sistema di reti”, al posto delle precedenti “diffonde al pubblico per via telematica” nonché “anche mediante programmi di condivisione”, porta ragionevolmente a ritenere che i destinatari della norma siano, di fatto, gli operatori dell’e-commerce che hanno necessità di inserire in rete a scopi commerciali opere digitalizzate e fruibili mediante “downoload”. La fattispecie, nata quindi per arginare il fenomeno dello scambio incontrollato di brani musicali informatici mediante siti dedicati (per es. lo storico “Napster”,”Gnutella”,..), improbabili “newsgroup” o programmi di “file sharing” (per es. il notorio “Kazaa”) nonché posta elettronica ed altro, viene così ad attagliarsi ad una condotta tipica costituita non più dalla mera “condivisione” anche a titolo gratuito (così come si operava in “file sharing”), ma dall’avvenuta “comunicazione” di opere mediante la loro immissione in rete, con qualsivoglia tipologia di connessione e con finalità di profitto.

Un’ulteriore considerazione può spendersi in ordine al ruolo di raccordo informativo attribuito dal decreto in esame al Dipartimento della Pubblica Sicurezza che, secondo il tenore letterale della norma non avrebbe una competenza esclusiva in materia. Ne consegue che sono fatte salve le attuali prerogative operative ed info-investigative di altre Forze di Polizia ed in particolare quelle della Guardia di Finanza, legate all’assolvimento dei compiti di prevenzione e repressione degli illeciti in materia di diritti d’autore, espressamente conferiti dal dettato di cui all’art. 2, comma 2, lett. l) del Decreto Legislativo 19 marzo 2001 n. 68.

Concludendo appare opportuno evidenziare che la sanzione di cui all’art.3 è prevista nella sua forma aggravata; se ciò comporta da un lato la possibilità di eseguire l’arresto facoltativo in flagranza del trasgressore in ragione dei limiti edittali della pena comminabile (quattro anni di reclusione), dall’altro l’acquisizione della notizia criminis e la constatazione della flagranza del reato, sembrerebbero di fatto subordinati ai seguenti “paletti procedurali”, imposti dalle norme in esame:
riscontro della mancata o mendace comunicazione dell’avviso ex art. 1, inerente l’assolvimento degli obblighi di legge integrati dal pagamento dei diritti d’autore alla S.I.A.E.;
comunicazione della notizia di reato contro ignoti da identificare all’Autorità giudiziaria inquirente;
esecuzione di un provvedimento motivato dall’A.G. da notificare agli “internet provider”, al fine di accertare l’identità di chi mette a disposizione del pubblico via web l’opera indebitamente detenuta;
sequestro probatorio dei contenuti illegali ed inibizione all’accesso virtuale.

Francesco Saponaro
Maggiore della Guardia di Finanza

Note:

[1] L’art. 1 così recita: “Al fine di promuovere la diffusione al pubblico e la fruizione per via telematica delle opere dell’ingegno e di reprimere le violazioni del diritto d’autore, l’immissione in un sistema di reti telematiche di un’opera dell’ingegno, o parte di essa, è corredata da un idoneo avviso circa l’avvenuto assolvimento degli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto d’autore e sui diritti connessi. La comunicazione, di adeguata visibilità, contiene altresì le indicazioni delle sanzioni previste, per le specifiche violazioni, dalla legge 22 aprile 1941, n.633, e successive modificazioni?omississ?”
[2] L’art. 2 così recita: “Al comma 1 dell’art. 171-ter dell’articolo 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 33, e successive modificazioni, le parole: “ai fini di lucro” sono sostituite dalle seguenti: “per trarne profitto”.
[3] l’art.3 così recita: “”Al comma 2 dell’articolo 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 33, e successive modificazioni, dopo la lettera a) è inserita la seguente: “a-bis) in violazione dell’articolo 16, per trarne profitto, comunica al pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante reti e connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore, o parte di essa.”
[4] L’art. 4 così recita: “Il Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell’ Interno raccoglie le segnalazioni di interesse per la prevenzione e la repressione delle violazioni di cui alla lettera a-bis) del comma 2 dell’articolo 171-ter della legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, assicurando il raccordo con le Amministrazioni interessate.”
[5] L’art. 5 così recita: “A seguito di provvedimento dell’autorità giudiziaria, i prestatori di servizi della società dell’informazione, di cui al decreto legislativo 9 aprile 2002, n. 70, comunicano alle autorità di polizia le informazioni in loro possesso utili all’individuazione dei gestori dei siti e degli autori delle condotte segnalate.”
[6] L’art. 6 così recita. ” A seguito di provvedimento dell’autorità giudiziaria, per le violazioni commesse per via telematica di cui al presente decreto i prestatori di servizi della società dell’informazione, ad eccezione dei fornitori di connettività alle reti, fatto salvo quanto previsto agli articoli 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo 9 aprile 2002, n. 70, pongono in essere tutte le misure dirette ad impedire l’accesso ai contenuti dei siti ovvero a rimuoverne i contenuti medesimi.”
[7] Amplius cfr. F. SAPONARO E A. QUINTAVALLE CECERE “Il regime della responsabilità degli “internet provider” come disciplinato dal Decreto Legislativo n. 70 del 9 aprile 2003″, in “Il Finanziere“, 2004 n. 2.
[8] L’art.7 così recita: “La violazione agli obblighi di cui al comma 5 e 6 è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria da 50.000 euro a 250.000 euro. Alle violazioni di cui al comma 1 si applicano le sanzioni previste dall’art. 21 del decreto legislativo 9 aprile 2002, n. 70.”