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I brevetti sulle idee sono inutili e dannosi

1.0 Concetto di «software»

Poche persone fuori dalla cerchia di tecnologi e informatici hanno ben presente cosa sia il software e come venga generato. Secondo il dizionario Webster, il termine Software è “qualcosa associato e solitamente in contrasto con hardware, ovvero un insieme di programmi, procedure e documentazione correlata associata con un sistema e nello specifico un computer”. Sempre il Webster definisce Programma come “una sequenza di istruzioni codificate che possono essere inserite in un meccanismo (ad esempio un computer).

I programmi vengono scritti tramite linguaggi, detti linguaggi di programmazione, i quali sono metodi standardizzati per fornire istruzioni ad un computer. I linguaggi permettono ai programmatori di specificare il comportamento delle macchine (i computer) rispetto a certe azioni o eventi in svariate circostanze usando espressioni e sintassi simili a quelle umane.

Un programma è quindi scritto in un linguaggio astratto da un programmatore. Il computer tuttavia ha una struttura interna basata su semplici sequenze di interruttori accesi o spenti (logica binaria), per cui prima che il programma possa essere «eseguito» dall’elaboratore è necessario un passaggio detto «compilazione».
La compilazione trasforma il programma dal linguaggio comprensibile agli umani (detto «codice sorgente») in un «eseguibile», ovvero la serie di istruzioni direttamente comprensibili all’elaboratore.
La differenza tra «codice sorgente» e «eseguibile» è fondamentale, molto simile alla differenza che esiste tra uno spartito musicale e la sua esecuzione dal vivo: il compositore compone e scrive le istruzioni (partitura) per un insieme di componenti (orchestrali) affinché producano un risultato (sinfonia). Nel campo del software il compositore è il programmatore, la partitura il «codice sorgente»; gli orchestrali sono l’elaboratore elettronico in grado di «eseguire» direttamente il codice sorgente (partitura) generando al volo la sinfonia, che diventa il risultato dell’esecuzione del programma. In questo paragone l’«eseguibile» viene generato al volo dal sistema orchestra.

Il paragone resta valido, seppure con certi limiti, quando si cerca di fare il percorso inverso, ovvero quando dalla musica ascoltata (l’«eseguibile») si vuole tornare alla partitura (il «sorgente»): nel caso di semplici musiche ad uno strumento è relativamente facile comprendere la partitura, molto meno nel caso di un’orchestra sinfonica con decine di strumenti. Per il software il processo di regressione da «eseguibile» a «sorgente» non è mai banale.

2.0 Concetto di brevetto

Il brevetto è uno strumento nato per stimolare lo sviluppo della scienza e delle arti utili, come sancito da diverse costituzioni nazionali[1].
Al fine di stimolare lo sviluppo, un punto cardine della normativa brevettuale in tutte le legislazioni nazionali sta nella rivelazione dell’«insegnamento inventivo»[2], cioè l’inventore che richiede la protezione tramite il brevetto deve «rivelare l’invenzione in un modo sufficientemente chiaro e completo perché possa essere realizzata da una persona esperta nel settore». La divulgazione permette alla società di progredire, in quanto le innovazioni possono essere studiate, ma al contempo garantisce all’inventore il diritto esclusivo di sfruttamento della sua invenzione.

2.1 La tutela dell’inventore

Il concetto di tutela dell’inventore ha la sua ragion d’essere nel momento in cui lo sviluppo di un’invenzione richiede costosi investimenti, anche considerando che non tutte le invenzioni si riescono a convertire in un prodotto utilizzabile e commerciabile.
Il monopolio ventennale sull’utilizzo dell’invenzione di successo serve anche a coprire le spese di ricerca su invenzioni tecniche che non hanno uno sbocco produttivo.

2.2 La tutela del patrimonio culturale

Un’altra caratteristica fondamentale dei sistema brevettuale, è la limitazione temporale del monopolio garantito all’inventore. Tale limitazione è stabilita al fine di non bloccare lo sviluppo tecnologico del sistema, pur garantendo all’inventore un arco di tempo in cui godere in modo esclusivo dell’invenzione e recuperare gli investimenti di ricerca.

3.0 I brevetti sulle idee astratte

La convenzione europea dei brevetti vieta la brevettabilità dei metodi commerciali, delle teorie matematiche, dei programmi per elaboratore e altre categorie di invenzioni astratte[3], divieto presente anche nella normativa italiana[4]. Interessante notare come anche Thomas Jefferson[5] si sia espresso contro la privatizzazione delle idee.

3.1 La situazione in USA

Nonostante il brevetto cosiddetto «software» non sia consentito dalla legge, sono state già concesse, anche in Europa, diverse migliaia di brevetti di tale tipo, anche perché la pratica è molto diffusa negli Stati Uniti.
I brevetti astratti americani vengono in genere acquisiti da grosse società (IBM, Apple, Microsoft, …) che li usano come merce di scambio con altre società, oppure da persone giuridiche create appositamente, le cosiddette «litigation companies, la cui unica attività è riscuotere licenze d’uso sui brevetti che detengono, senza svolgere alcuna attivita` produttiva ne` inventiva.
La galleria dell’orrore americana è ricca di esempi di brevetti dannosi per il mercato e la società[6]. Ne citiamo uno: Amazon.com per sbarazzarsi della rivale Barnes&Noble registrò ed ottenne un brevetto su un banale uso di tecnologie esistenti: i link, i cookie e i browser tutto collegati dalla carta di credito. Le risorse spese per concepire tale banalità rasentano lo zero (in dollari), esattamente quanto l’effetto per la società, che in teoria sarebbe la diretta beneficiaria della divulgazione dell’invenzione.
Barnes&Noble invece ha quasi chiuso, non potendo più semplificare gli acquisti per i suoi clienti e ora non ha certo la notorietà del concorrente.

3.2 La situazione in Europa

In Europa, come sottolineato all’inizio, i brevetti «software» sono vietati. Il 7 Ottobre 1997, però, Mario Monti (commissario europeo per la libera concorrenza) ha proposto di valutare l’introduzione legale dei brevetti astratti. La proposta è motivata dal bisogno di «uniformare il mercato europeo a quello americano», pensando con ciò di aiutare il mercato europeo.
La Commissione Europea ha anche finanziato uno studio in proposito, ma invece di commissionarlo ad un gruppo di studiosi di macroeconomia lo ha affidato all’«Intellectual Property Institute» di Londra, che evidentemente non può avere un atteggiamento scientifico e imparziale sul tema. Le conclusioni dello studio[7] dicono che «lo sviluppo dell’economia statunitense ha beneficiato dalla brevettabilità del software» e che «le nostre piccole e medie imprese non reputano interessante usufruire dei brevetti, ma potrebbero benissimo cambiare idea». L’unica cosa dimostrata, comunque, è il comportamento attuale delle imprese, contrarie alla brevettabilità.
La Commissione Europea ha sollecitato pareri sul problema[8]. I risultati[9] della consultazione sono largamente contro i brevetti astratti da parte del mondo tecnico e produttivo, mentre i pareri favorevoli sono limitati principalmente ad organismi legali e grandi aziende già detentrici di brevetti negli Stati Uniti. In particolare, è interessante notare come il 90% delle piccole e medie imprese si sia espressa contro.
Si noti come l’analisi delle risposte sia nascostamente ma decisamente di parte, in quanto si parla di «peso economico» delle risposte, e i dati vengono interpretati in maniera a dir poco bizzarra. Per esempio, a pagina 14 dell’analisi si sottolinea come la percentuale di piccole e medie imprese a favore e contro i brevetti software sia equivalente (15%), trascurando che il dato reale è nel 90% delle piccole e medie imprese schierate contro i brevetti software. Il fatto che tali imprese siano il 15% dei pareri raccolti è irrilevante.

3. Problemi pratici

La brevettabilità delle idee astratte non solleva solo problemi di principio, ma anche problemi pratici non indifferenti. Tali problemi vengono riconosciuti anche dai sostenitori dei brevetti software, anche se non ne viene riconosciuta la strutturale irrisolvibilità.

3.1 Valutare lo stato dell’arte
Non è pensabile che un ufficio brevetti possa valutare lo stato dell’arte, quando l’arte in questione copre tutto lo scibile umano (in quanto ogni concetto astratto può essere messo nella forma brevettabile di «programma per elaboratore»). Il risultato è che la maggior parte dei brevetti rilasciati coprono realizzazioni che sono obsolete al momento stesso della richiesta. Ovviamente, una volta concesso il brevetto, nessuno può muoversi in quella parte dello scibile umano senza pagare o essere portato in tribunale.

Lo stesso Gregory Aharonian, strenuo sostenitore dei brevetti software, sottolineava già nel 1994 come non sia possibile evitare di concedere un enorme numero di brevetti su idee banali[10].

3.2 Valutare il passo inventivo

Un altro problema insolubile è come valutare il «passo inventivo» necessario per l’ottenimento di un brevetto. La maggior parte dei brevetti «software» in effetti non contengono alcun passo inventivo, come esemplificato da Stallman[11].
Inoltre, come citato all’inizio, l’«insegnamento inventivo» relativo al brevetto deve essere rivelato. Invece questo requisito viene spesso aggirato nel caso dei brevetti sulle idee astratte, in quanto la rivelazione dell’invenzione consiste semplicemente nella descrizione a grandi linee del problema più che della soluzione allo stesso; questo nonostante il passaggio dall’idea astratta alla realizzazione pratica sia la parte più impegnativa del lavoro inventivo.
In effetti, molti degli esempi nelle varie gallerie degli orrori si riferiscono proprio a brevetti sul problema piuttosto che sulla soluzione del problema stesso.

4.0 La non-brevettabilità del software

Con un quadro come quello descritto, allora perché c’è così tanta spinta a brevettare il software? Forse il software non è già «protetto» dal diritto d’autore, e nessun altro ambito di produzione umana rientra contemporaneamente nel dominio del diritto d’autore e del brevetto?

4.1 Le argomentazioni a favore

Chi argomenta a favore della brevettablità del software in genere usa due argomentazioni: «la tutela del povero inventore» e «l’uniformità del mercato internazionale».

Purtroppo nessuna delle due argomentazioni e` sostenibile. Il povero inventore dopo aver investito in spese legali per avere il suo brevetto non potrà far altro che sostenere ulteriori spese legali per difendersi dalle cause legali per violazione di altri brevetti.
Se ciascuno recintasse il suo metro quadrato di terreno il risultato sarebbe che nessuno potrebbe muoversi e gli unici a guadagnarci sarebbero i venditori di recinzioni.

L’uniformità del mercato sicuramente non è un argomento sostenibile non appena si verifica la situazione negli Stati Uniti, dove le aziende minori vengono spesso soffocate o acquisite a causa di supposte violazioni di brevetto (gli esempi fanno parte della galleria degli orrori già citata).
É interessante notare, poi, come chi spinga per la brevettabilità delle idee sia sempre qualcuno che ha interessi personali nella questione: o si tratta di dirigenti degli uffici brevetti, o si tratta di studi legali specializzati nella questione, o si tratta di aziende dotate già di un consistente portafoglio brevettuale.

4.2. Gli studi economici in proposito

Naturalmente non mancano gli studi macroeconomici del problema, e tutti invariabilmente dimostrano come l’estensione del regime di brevettabilità sia nocivo per lo sviluppo del mercato e della tecnologia[12].
Fritz Machlup, già nel 1958 sosteneva che il sistema brevettuale non porta vantaggi nel mercato in cui viene inserito[13]. Da allora sono stati realizzati numerosi altri studi, fino a quello di Bessen e Maskin, del dipartimento di economia del MIT, che nel 2000 hanno dimostrato la nocività di un sistema brevettuale negli ambiti economici dinamici[14].

Ovviamente non sono da considerare le analisi realizzate da studi legali o «istituzioni per la protezione della proprietà intellettuale» di qualunque tipo, per la evidente parzialità delle parti.

4.3 La protezione del diritto d’autore

É importante ricordare come i programmi per elaboratore ricadono già sotto la normativa del diritto d’autore, quindi ogni argomentazione sulla necessita` di «proteggere» il software e` infondata. Nessun genere inventivo giova di entrambe le normative, quella brevettuale e quella autorale.

L’istituzione della brevettabilità del software è nociva per la piccola e media impresa. L’attuale spinta verso questa direzione viene da parti con un diretto interesse personale nella questione (uffici brevetti, studi legali, grandi aziende).

Qualsiasi programma per elaboratore di una qualche utilità infrange dozzine di brevetti software già validi in USA e che verrebbero riconosciuti anche qui da noi, perciò il mito della «tutela del piccolo inventore» risulta, appunto, soltanto un mito.

Non mancano gli studi economici indipendenti a sostegno di questa tesi, mentre gli studi in direzione opposta vengono invariabilmente da parti con specifici interessi.

La piccola e media impresa si è finora schierata contro la brevettabilità delle idee astratte, ma occorre prestare molta attenzione agli eventi «informativi» sul problema, valutando con attenzione la posizione di chi prende la parola.

L’attuale impostazione rappresenta un vantaggio competitivo dell’Europa rispetto a USA e Giappone. Non abbiamo motivo di cambiarla, per non esporci a pratiche di monopolio e di eliminazione sleale della concorrenza, proprio nel campo strategico delle nuove tecnologie informatiche.

Mentre garantire un monopolio di venti anni può essere sensato nel campo delle invenzioni meccaniche, tale arco di tempo non ha la minima correlazione con il ciclo di vita di un prodotto software, che si misura in due o tre anni al massimo. Una copertura brevettuale largamente superiore al ciclo di vita di un prodotto non può che limitare lo sviluppo complessivo di un settore produttivo e quindi nuocere agli operatori del settore, con la sola esclusione dei pochi che si sono assicurati una copertura brevettuale sufficiente a non venire schiacciati da portafogli più nutriti.

Chiunque lavori in un campo tecnologico produce in continuazione nuove idee o nuovi programmi per elaboratore e spesso la stessa procedura viene realizzata indipentemente da varie realtà. Permettere l’utilizzo esclusivo di tali realizzazioni ad uno solo degli inventori significa quindi impedire l’attività indipendente di tutti gli altri. In un regime di brevettabilità delle idee, chi lavora nel campo tecnologico troverà quindi il suo cammino pieno di intoppi. Nemmeno chi detiene un brevetto risulterà tutelato, dovendosi scontrare con innumerevoli altri brevetti non appena svolgerà attività produttiva.

Non dimentichiamo anche che ottenere un brevetto non è una pratica banale, per cui molte piccole e medie imprese semplicemente non potranno usufruire di questa possibilità, e dovranno lavorare in un campo minato dai brevetti realizzati dai loro concorrenti.

Alessandro Rubini, Stefano Maffulli – Free Software Foundation Europe

Note
[1] «The Congress shall have power to […] promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries» («Il parlamento ha il potere di […] promuovere il progresso della scienza e delle arti utili garantendo ad autori ed inventori diritti esclusivi sui propri scritti e sulle proprie scoperte»). Dalla Costituzione degli USA:
http://www.law.cornell.edu/constitution/constitution.articlei.html#science%0A%20%20%20%20and%20useful%20arts
L’articolo 14 della costituzione tedesca (su http://www.netlaw.de/gesetze/gg.htm), secondo il Bundestag è incompatibile con la brevettazione delle idee. Approfondimenti disponibili su:
http://swpat.ffii.org/penmi/bundestag-2001/kiesew
La costituzione italiana non tocca l’argomento e la normativa sui brevetti (CC 2584-2594 decreto 1127/39, decreto 244/40, decreto 360/1994) si limita a descrivere le modalità di attuazione.
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[2] The European patent application must disclose the invention in a manner sufficiently clear and complete for it to be carried out by a person skilled in the art» («La domanda di brevetto europeo deve rivelare l’invenzione in una modo sufficientemente chiaro e completo perché possa essere realizzata da una persona esperta nel settore»). European Patent Convention, Art. 83, su http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ar83.html
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[3] «2. The following in particular shall not be regarded as inventions within the meaning of paragraph 1: […] (c) schemes, rules and methods for performing mental acts, playing games or doing business, and programs for computers» («In particolare, non sono considerate invenzioni nel significato del paragrafo 1: […] (c) schemi, regole e metodi per svolgere atti mentali, disputare giochi o fare commercio, e i programmi per elaboratore»). Dall’European Patent Convention, Art. 52.2c, http://www.european-patent-office.org/legal/epc/e/ar52.html
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[4] Decreto 1127/1939 e successive modificazioni, articolo 12, comma 2: «Non sono considerate come invenzioni ai sensi del precedente comma in particolare: […] b) i piani, i principi ed i metodi per attività intellettuali, per gioco o per attività commerciali e i programmi per elaboratori
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[5] «If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea» («Se la natura ha reso una specifica cosa meno passibile di proprietà esclusiva rispetto alle altre, questa è l’azione della facoltà intellettuale chiamata idea»). Citato per esempio in «The Economy of Ideas: A Framework for Patents and Copyrights in the Digital Age (Everything you know about intellectual property is wrong)», di John Perry Barlow, leggibile su (http://www.eff.org/cafe/barlow.html)
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[6] La galleria degli orrori dei brevetti statunitensi è su http://lpf.ai.mit.edu/Patents/
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[7] Lo studio è disponibile come PDF all’indirizzo
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/study.pdf e una sintesi è disponibile sulla pagina
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/studyintro.htm
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[8] La consultazione è stata aperta il 19 Ottobre 2000, è disponibile il documento in PDF
(http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/soften.pdf) e un riassunto sulla pagina web
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/softpaten.htm
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[9] Le risposte, pubblicate nel Luglio 2001, sono disponibili su
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/softreplies.htm, mentre l’analisi è un file PDF: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/softanalyse.pdf
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[10] Aharonian nota come gli Stati Uniti hanno visto una crescita esponenziale dei brevetti software (e delle cause legali associate), mentre la crescita dell’innovazione non può essere più che lineare («In short, we have strong exponential growth in the number of software patents, and everything that derives from these patents, including lawsuits. Now it can probably be shown that the number of unobvious, novel, unpublished news ideas in the software world grows linearly at best.»). In http://www.eff.org/Intellectual_property/crisis_softpatent.article
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[11] «The Anatomy of a Trivial Patent», pubblicato da LPF:
http://lpf.ai.mit.edu/Patents/anatomytrivial-patent.txt
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[12] La raccolta di FFII è molto interessante e si trova presso
http://swpat.ffii.org/vreji/minra/siskuen.html
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[13] Fritz Machlup, «The Economic Foundations of Patent Law», 1958,
http://www.ipmall.fplc.edu/hosted_resources/jepson/unit1/aneconom.htm: «If we did not have a patent system, it would be irresponsible… to recommend instituting one».
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[14] James Bessen and Eric Maskin, «Sequential Innovation, Patents, and Imitation», 2000, http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf. Interssante anche la pagina di FFII, che contiene anche una critica al modello, fatta da un anonimo avvocato del campo dei brevetti:
http://swpat.ffii.org/vreji/papri/bessenmaskin00/indexen.html
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