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Vi è stata molta confusione nella definizione del plagio, dovuta anche all'accostamento di tale fattispecie alla contraffazione. Ma mentre il primo indica l'azione di chi si appropria di un'opera altrui, o di una sua parte e/o di una sua elaborazione, usurpandone la paternità (ovvero dichiarandosene autore), la contraffazione è lo sfruttamento economico dell'opera che avviene senza il consenso dell'autore (p.e. la pirateria discografica: qualcuno pone in commercio copie abusive delle mie composizioni).
Alla differenza tra i due termini corrispondono due aspetti diversi dell'opera dell'ingegno: bene personale da una parte, strettamente legata all'autore dal rapporto di genesi creativa, bene patrimoniale dall'altra, in quanto normalmente riproducibile e utilizzabile economicamente.
Dal punto di vista giuridico non esiste una definizione unitaria; la legge italiana, in particolare quella sul diritto d'autore, si limita a punire alcuni comportamenti riconducibili ai significati comuni dei due termini. A tale proposito è stata creata una figura giuridica, il plagio-contraffazione, che ricomprende sia lo sfruttamento economico abusivo dell'opera, che l'usurpazione di paternità. Ma vi può anche essere plagio senza contraffazione, o contraffazione senza plagio.
Il plagio semplice si può realizzare in varie forme: per esempio attraverso la riproduzione totale e parziale dell'opera originaria, attraverso una sua elaborazione non creativa, oppure creativa ma abusiva e usurpatrice di paternità e camuffata attraverso un lavoro di ritaglio, di trasferimento, o di cambiamenti meramente formali; attraverso la trasformazione da una in altra forma, per esempio da forma letteraria ad artistica o viceversa.
l plagio più semplice è quello che avviene mediante la riproduzione dell'opera o di una sua parte: sia dell'opera già pubblicata, per esempio spacciandola come propria, sia dell'opera inedita, mediante l'esercizio abusivo del diritto di prima pubblicazione. Non vi è plagio, né contraffazione, se l'opera o parte di essa viene riprodotta per uso privato.
Nel campo musicale il plagio è stato frequentemente oggetto di attenzione da parte della dottrina (ovvero gli studiosi di diritto), che da parte della giurisprudenza (il complesso delle decisioni degli organi giudicanti).
Soprattutto è emerso il problema di definire i criteri generali per la sua identificazione. Infatti il plagio di ua composizione musicale di una certa complessità, di una sua parte o di una sua elaborazione, è meno difficoltosa, rispetto invece a piccole o modeste composizioni (il caso più frequente, specialmente nella musica leggera).
Non esistono regole precise per identificare il plagio di una composizione musicale, ma è necessario valutare caso per caso. Infatti formule quali per esempio "se otto battute di due brani sono identiche, si verifica un'ipotesi di plagio..." non sono valide, in quanto gli elementi che compongono una canzone sono molteplici.
Certamente la componente che maggiormente può far riconoscere in un brano musicale la creatività altrui è la linea melodica; ma la composizione musicale è formata anche dal ritmo, dal timbro, e da accordi armonici, per cui anche questi intervengono al fine di far riconoscere il plagio.
Alcuni giudici hanno ritenuto che per identificare l'esistenza del plagio tra due composizioni fosse sufficiente l'ascolto comparativo tra i due brani. Altri invece hanno ritenuto che fosse necessario uno studio più approfondito, e che soprattutto l'oggetto dell'indagine fosse il legame di genesi creativa che sorge tra l'autore e la sua opera.
Ma vediamo alcuni esempi, tratti da alcune sentenze di magistrati italiani: innanzi tutto è stato affermato che quanto è minore l'originalità dell'opera, tanto più rigorosi devono essere i criteri di accertamento. Inoltre è stato riconosciuto che l'elemento creativo personale può esistere anche nella canzonetta: "anche un minimo di carattere creativo o novità può essere sufficiente per legittimare la tutela, in quanto il concetto di relatività di detto carattere esige che la valutazione dell'opera sia condotta con riguardo alla sua varia entità e al rapporto tra le singole sue parti e frazioni e l'insieme". Per esempio, non è stata ritenuta la sussistenza del plagio nella riproduzione di un nucleo musicale ritmico armonico ben determinato di una canzone, utilizzandolo in un'altra come ritornello con diverso accompagnamento, così da suscitare una diversa impressione nell'ascoltatore, in base alla giustificazione dell'esistenza di "un patrimonio musicale che è nella coscienza della generalità"; il plagio non è stato riconosciuto neppure nel caso di semplice assonanza melodica ridotta a un inciso di due battute. E' stata invece ritenuto illecita la riproduzione della maggior parte delle battute del ritornello di un'altra composizione, o di parte della composizione e del ritornello, o infine del ritornello dotato di originalità.
Il problema dell'identificazione del plagio diviene più complesso quando si tratta di opera composta, come la canzone con parole.
Il plagio è un reato!
Quale tutela offre la legge all'autore? Dal punto di vista civilistico, sono applicabili le sanzioni previste a difesa della paternità (art. 168 e segg. LDA -
clicca qui).
La legge non considera invece il plagio come ipotesi autonoma di reato, ma solo come aggravante della contraffazione: infatti è prevista un'aggravante della pena per i reati previsti al 1° comma dell'art. 171 LDA commessi "con usurpazione della paternità dell'opera..." (art. 171 2° comma LDA). Oggetto della tutela penale è pertanto il rapporto autore-opera.
Elemento soggettivo del reato di plagio può essere il dolo o la colpa: sono irrilevanti tanto l'eventuale fine che il plagiario si sia proposto, quanto il fatto che egli abbia arrecato un danno, morale o patrimoniale all'autore plagiato; è irrilevante anche il valore dell'opera illecita. L'errore sul fatto costituente reato non esclude la punibilità. Inoltre non può considerarsi valido il consenso dell'offeso alla usurpazione della paternità, poiché il diritto di paternità intellettuale è indisponibile. E' invece ammissibile il consenso per la contraffazione semplice, ovvero la lesione dei diritti di utilizzazione economica, in quanto essi sono disponibili.
L'elemento soggettivo della buona fede può valere a escludere la condanna al risarcimento del danno, ove il plagiario abbia agito senza dolo e senza colpa.
Veniamo a un esempio pratico per meglio chiarire quanto abbiamo sopra descritto. Albano, ascoltato il brano di Michael Jackson e raggiunta la convinzione che esso fosse copiato dal suo, si è tutelato ricorrendo in giudizio e ha ottenendo in una prima fase, dopo ben tre perizie di esperti musicali nominati dal giudice, il ritiro dal commercio del lavoro della pop star americana.
Ma Michael Jackson ha commesso il reato di plagio-contraffazione?
Secondo una delle perizie, ben 37 note delle 40 che compongono la melodia dei due brani sono uguali, e le prime 6 battute sono identiche. Inoltre vi sono alcuni riferimenti comuni ai due testi che non possono essere, a detta del perito, accidentali.
In realtà in due giudizi di merito successivi la tesi di Albano non è stata accolta, in quanto il brano non è stato ritenuto possedere sufficienti requisiti di originalità.
Il plagio involontario
Esiste una ipotesi di plagio incolpevole, quindi non reprimibile penalmente, che un autore compie ignorando l'esistenza dell'opera di un altro autore, e che appare quindi da lui plagiata, mentre si tratta di un mero "incontro fortuito" di creazione, poiché le due opere sono tutte e due frutto di creazioni distinte e autonome e prodotte l'una indipendentemente dall'altra.
Ciò accade frequentemente nelle composizioni di musica leggera. Talvolta viene ammessa, anche dalla giurisprudenza, la possibile identità casuale di note o di battute, in considerazione del ristretto ambito in cui opera la tecnica musicale: infatti ci si avvale di solo sette note e della loro non illimitata combinazione.
Sergjei Prokofiev osservava: "Noi cominciamo la melodia con una nota qualunque: per la seconda nota abbiamo la scelta nell'ottava superiore o nell'ottava inferiore. Per ciascuna ottava abbiamo dodici note: se a ciò si aggiunge la nota iniziale (poiché si può ripetere due volte la stessa nota in una melodia) saranno a disposizione per la seconda nota della melodia venticinque varianti e per la terza venticinque per venticinque, cioè 625 varianti. Immaginiamo ora una melodia lunga otto note: quante varianti vi sono per questa melodia? Venticinque alla settima potenza, ovvero circa sei miliardi di possibilità. Ma ciò non è tutto, perché le note hanno una durata diversa e il ritmo cambia totalmente la fisionomia di una melodia. Inoltre l'armonia e l'accompagnamento danno alla melodia un carattere molto diverso. Bisogna moltiplicare quei sei miliardi più volte per ottenere tutte le possibilità".
Se consideriamo questi dati tecnici di formazione di una melodia, concludiamo che è pressoché impossibile una identità fortuita di due composizioni.
Ma bisogna tener conto, indipendentemente dalla matematica di Prokofiev, che sul piano pratico l'opera dell'ingegno, in quanto risultato dell'atto di creazione, reca in sé l'impronta della personalità dell'autore. Personalità che si forma sotto l'influsso di un patrimonio artistico e culturale al quale l'autore non può sottrarsi e che può avere un ruolo determinante e insostituibile. Inoltre il compositore crea in base a esigenze
intellettuali ed emozionali legate al momento, all'ambiente, e a un coefficiente di genialità ( se esiste) da lui posseduto. Tali componenti convergono poi nell'opera finale, che senz'altro ha un rapporto con il patrimonio culturale comune nell'ambito del quale il compositore è vissuto e vive.
Nel campo della musica leggera, il concetto di creatività si identifica, salvo rare eccezioni, in una gamma di combinazioni melodico-armoniche più limitata rispetto ad altri generi di espressione musicale, cosicché saranno più frequenti che altrove le possibilità di usare formule musicali correnti, o peggio, di cadere schiavi di fraseologie comuni, a un livello inferiore di espressione.
Ma allora il secondo autore (della contraffazione involontaria) ha commesso un reato di plagio-contraffazione? E in caso affermativo è tenuto al risarcimento dei danni al primo autore?
L'opinione di parte della dottrina è per la tutelabilità di entrambe le opere, mentre gran parte della giurisprudenza ha ritenuto tutelabile solo quella che è stata composta, o pubblicata per prima.
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